Extrait de la loi sur les infrastructures
des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés
(Loi sur l’infrastructure des marchés financiers, LIMF)
du 19 juin 2015
Date de l’entrée en vigueur: 1er janvier 2016
Titre 1 Dispositions générales
Art. 2 Définitions
Titre 2 Infrastructures des marchés financiers
Chapitre 2 Plates-formes de négociation, systèmes organisés de négociation et bourses de l’électricité
Section 1 Plates-formes de négociation
Titre 3 Comportement sur le marché
Chapitre 4 Offres publiques d'acquisition
Art. 125 Champ d’application
Art. 127 Obligations de l’offrant
Art. 128 Contrôle de l’offre
Art. 131 Dispositions additionnelles
Art. 134 Obligation de déclarer
Art. 139 Procédure devant la commission
Art. 141 Procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral
Chapitre 5 Opérations d’initiés et manipulation du marché
Chapitre 6 Instruments de surveillance du marché
Art. 145 Instruments de surveillance prévus par la loi sur la surveillance des marchés financiers
Chapitre 1 Dispositions pénales
Art. 153 Violation des obligations de la société visée
Titre 4 Dispositions pénales et finales
Section 3 Dispositions transitoires
Art. 163 Obligation de présenter une offre
Chapitre 2 Dispositions finales
Praxis zu Art. 127 Abs. 2 FinfraG (vormals Art. 24 Abs. 2 BEHG)
Beteiligungspapiere derselben Art
Als Beteiligungspapiere derselben Art gelten auch die Aktien zweier verschiedener Gesellschaften bei einem Tauschangebot, das sich zwar formell auf beide Gesellschaften bezieht, wirtschaftlich jedoch bloss auf die Beteiligungspapiere einer der beiden Gesellschaften. Die Aktionäre der einen Gesellschaft dürfen gegenüber den Aktionären der anderen Gesellschaft weder bevorzugt noch benachteiligt werden, insb. auch hinsichtlich des Angebotspreises. Art. 9 Abs. 3 UEV, wonach ein bloss „angemessenes Verhältnis" zwischen den angebotenen Preisen für die verschiedenen Beteiligungspapiere zu wahren ist, ist in diesem Fall nicht anwendbar.
Reichweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes
Im Allgemeinen
Vgl. zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 9 UEV.
Gestützt auf Art. 127 Abs. 2 FinfraG muss der Angebotspreis grundsätzlich für alle Personen, welche ihre Beteiligungspapiere in einem Angebot andienen, gleich sein. Nur bei objektiv feststellbaren Unterschieden kann dieser Angebotspreis unterschiedlich sein.
Gleichbehandlung und Best Price Rule
Vgl. zur auf dem Gleichbehandlungsgrundsatz fussenden Best Price Rule die Praxis und Kommentierung zu Art. 10 UEV.
Gleichbehandlung und Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative beim Tauschangebot
Vgl. zur Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative im Rahmen von Tauschangeboten die Praxis und Kommentierung zu Art. 9a und Art. 9b UEV.
Gleichbehandlung bei Rückkaufprogrammen
Zum öffentlichen Rückkauf von eigenen Beteiligungspapieren im allgemeinen vgl. die Praxis und Kommentierung zum UEK-Rundschreiben Nr. 1.
Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch koordinierte Rückkaufs-Transaktionen inner- und ausserhalb des Rückkaufprogramms
Der Rückkauf der gesamten Beteiligung einer Aktionärsgruppe in zwei koordinierten Transaktionen, zum einen Teil innerhalb (2. Handelslinie) und zum anderen Teil formell ausserhalb (Blocktrade; 1. Handelslinie) eines gleichzeitig laufenden Rückkaufprogramms, stellt eine Bevorzugung der vollumfänglich desinvestierenden Aktionärsgruppe durch die Gesellschaft dar und verletzt das Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre gemäss Art. 1 und Art. 127 Abs. 2 FinfraG sowie Art. 1 und Art. 4 Abs. 2 lit. a UEV. Da der separate Rückkauf gemäss UEK materiell zum gleichen Zweck erfolgte wie das Rückkaufprogramm (in casu Kapitalherabsetzung), war er dem Rückkaufprogramm zuzurechnen (womit das freigestellte Volumen um 100% überschritten wurde). Die Gesellschaft vernachlässigte damit die übrigen Aktionäre in ihrem gleichen Recht, ihre Aktien über das laufende Rückkaufprogramm an die Gesellschaft zu veräussern.
Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Festlegung des Angebotspreises im Rahmen eines Dutch Auction-Verfahrens
Dem Gleichbehandlungsgrundsatz ist Genüge getan, wenn die Aktionäre im Rahmen einer Dutch Auction selbst entscheiden können, zu welchem Preis sie ihre Titel innerhalb einer vorgegebenen Preisspanne mit einem minimalen Rückkaufspreis andienen möchten und der letztlich geltende Rückkaufspreis so festgelegt wird, dass das beabsichtigte Rückkaufsvolumen erreicht wird, mit der Folge, dass Aktionäre, die ihre Beteiligungspapiere dabei zu einem höheren als dem letztlich geltenden Rückkaufspreis angedient haben, beim Rückkauf nicht berücksichtigt werden und Aktionäre, die den letztlich geltenden Rückkaufspreis genau treffen, in ihrer Andienungsquote proportional gekürzt werden, aber alle Aktionäre, die zum Zuge kommen, schliesslich denselben Rückkaufspreis erhalten.
Ausnahmen vom Gleichbehandlungsprinzip: Zulässigkeit von Sales Restrictions
Zulässigkeit der Sales Restrictions nach Schweizer Übernahmerecht im Allgemeinen
Die Praxis der UEK zu den Angebotsrestriktionen ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Ausgleich angestrebt wird zwischen dem Postulat der Gleichbehandlung einerseits und dem berechtigten Interesse des Anbieters andererseits, unverhältnismässigen Aufwand und Haftungsrisiken zu vermeiden. Sales Restrictions sind zuzulassen, wenn eine Ausdehnung des Übernahmeangebots nach Schweizer Recht auf Aktionäre mit Wohnsitz im Ausland (1) nicht möglich oder widerrechtlich ist, oder (2) mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist (z.B. aufgrund von zusätzlichen Gesuchen an/oder Handlungen im Zusammenhang mit staatlichen, regulatorischen oder rechtlichen Behörden) oder (3) die Gefahr der Haftbarkeit aus dem ausländischen Recht für den Anbieter nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann.
Kriterien zur Bestimmung der Verhältnismässigkeit von U.S.-Sales Restrictions
Unwesentlicher Bestand an U.S. Aktionären
Öffentliche Platzierung von Titeln auf dem U.S. Markt
Zulässigkeit der Ablehnung von Angebotsannahmen
Der Vorbehalt der Anbieterin, Andienungen abzulehnen, die aus ihrer Sicht nicht formgültig erfolgt sind oder deren Annahme rechtswidrig wäre, ist üblicher Bestandteil von U.S. Angebotsrestriktionen und zulässig. Eine solche Ablehnung kann danach sowohl übernahme- als auch privatrechtlich auf ihre materielle Korrektheit überprüft werden.
Sales Restrictions bei Umtauschangeboten
Der Ausschluss von Aktionären mit Domizil in den USA (und in Staaten mit vergleichbaren Rechtsordnungen) zum Zweck der Vermeidung der Registrierungspflicht für Tauschaktien bei Umtauschangeboten ist zulässig, insbesondere dann, wenn von einem solchen Ausschluss nur vergleichsweise wenige Aktionäre betroffen sind.
Vendor Placement-Mechanismus statt Sales Restrictions bei Umtauschangebot
Die Einrichtung eines Vendor Placement-Mechanismus, d.h. des Verkaufs der Tauschaktien und der Lieferung des Verkaufserlöses anstatt der Tauschaktien an die Aktionäre mit Wohnsitz im Ausland, ist zulässig, insb. für den Fall eines Umtauschangebots, in welchem Sales Restrictions aufgrund der grossen Zahl betroffener Aktionäre problematisch wären.
Ausnahmen vom Gleichbehandlungsprinzip aufgrund öffentlicher Interessen
Eine Ausnahme von der Pflicht zur Gleichbehandlung von Aktionären kann gewährt werden, wenn diese notwendig ist, um die durch die gesamte Transaktion verfolgten öffentlichen Interessen zu verwirklichen.
3. Angebotsrestriktionen USA
3.1 Der Angebotsprospekt enthält Angebotsrestriktionen („Offer Restrictions“), wonach das öffentliche Kauf- und Umtauschangebot in den Vereinigten Staaten weder unterbreitet werden noch von US-Personen noch von Personen in den USA („U.S. persons or persons in the United States“; nachfolgend zusammen „US-Personen“ oder „US-Aktionäre“) angenommen werden kann. In den Andienungserklärungen wird vorgesehen, dass der andienende Converium-Aktionär bestätigen muss, dass er weder US-Bürger ist noch seinen Wohnsitz in den Vereinigten Staaten hat.
3.2 Die Anbieterin hat mit ihrem öffentlichen Übernahmeangebot die von ihr diesbezüglich verlangten gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Ein Angebot nach schweizerischem Börsengesetz hat sich grundsätzlich auf alle kotierten Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft zu beziehen (Art. 24 Abs. 2 BEHG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 UEV-UEK) . Grundsätzlich darf kein Aktionär vom Angebot ausgeschlossen werden. Jeder Ausschluss und damit jede Angebotsrestriktion stellt aus diesem Grunde im Prinzip eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots dar.
Die Übernahmekommission hat bis anhin Angebotsrestriktionen grundsätzlich zugelassen, weil einzelne Länder, insbesondere die USA, es untersagen, ein nach schweizerischem Recht ausgestaltetes Angebot Aktionären mit Sitz auf ihrem Territorium zuzustellen. Ein nach schweizerischem Recht unterbreitetes Angebot darf nämlich gemäss US-Recht nicht an US-Personen gesandt werden, ohne dass ein zusätzliches, „anderes“ Angebot nach US-Recht unter Aufsicht und mit Bewilligung der US-Börsenaufsicht gemacht wird. Die Tatsache, dass die Übernahmekommission basierend auf dieser Rechtslage zulässt, dass ein Angebot nicht an US-Aktionäre kommuniziert wird, dass also die Angebotsdokumente den US-Aktionären weder direkt noch indirekt zur Verfügung gestellt, insbesondere keine Angebotsunterlagen in die USA versandt oder dort (direkt oder indirekt) verteilt oder verbreitet werden, heisst indessen nicht, dass sich das Angebot nicht dennoch auf alle Beteiligungspapiere bezieht. Auch ein Angebot, bei dem auf die Verbreitung und Zusendung an US-Aktionäre und damit auf ein Angebot nach US-Recht verzichtet wird, weil es gemäss US-Recht nicht an US-Aktionäre kommuniziert werden darf, bezieht sich nach Schweizer Recht auf alle Beteiligungspapiere. Dies bedeutet auch, dass nach Schweizer Recht jeder Aktionär, unabhängig von seinem Aufenthaltsort und seiner Nationalität berechtigt ist, ein solches Angebot anzunehmen, wenn er davon Kenntnis erhält, auch wenn es ihm nicht in Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen „seines“ Landes kommuniziert worden ist. An gebotsannahmen, welche von US-Personen getätigt werden, dürfen damit im Grundsatz von einer Anbieterin trotz Verwendung von allfälligen Angebotsrestriktionen (sog. „Sales Restrictions“ oder „Offer Restrictions“) nicht verweigert werden. Sie ist verpflichtet, auch Aktien anzunehmen, die von Personen angedient werden, denen das Angebot gemäss US-Recht nicht kommuniziert werden darf, ohne die entsprechenden US-Regeln einzuhalten (vgl. Empfehlung I, Erw. 1.2). Demzufolge hätte sie auch auf entsprechende Bestätigungen in Andienungserklärungen zu verzichten, wonach ein Aktionär erklären muss, dass er weder US-Bürger ist, noch seinen Wohnsitz in den USA hat.
3.3 Die Abklärungen mit der SEC haben indessen ergeben, dass die von der Übernahmekommission gemäss Schweizer Recht statuierte Pflicht zur Annahme von Andienungen seitens von US-Personen und ein damit verbundener Verzicht der Anbieterin auf entsprechende Bestätigungen in Andienungserklärungen für die SEC – unabhängig vom inzwischen erfolgten Klagerückzug durch Converium (vgl. lit. KK) und vom abgeschlossenen Settlement Agreement (lit. QQ und lit. VV) – Anlass sein könnte, ein Angebot nach den US-Vorschriften zu erzwingen. Die SEC geht nämlich davon aus, dass das Aufführen von Offer Restrictions in den Angebotsdokumenten oder die Implementierung von Zugangsbeschränkungen bezüglich der Angebotsdokumente nicht ausreichend ist, um Angebote an US-Personen zu verhindern. Vielmehr hat die Anbieterin angemessene Massnahmen zu treffen, um zu verhindern, dass US-Personen am Angebot teilnehmen (vgl. Release No. 33-7759, Cross Border Tender and Exchange Offers, Business Combinations and Rights Offerings). Gemäss SEC muss eine Anbieterin unter anderem (i) bei Andienungen um angemessene Information besorgt sein, ob der Inhaber der Aktien eine US-Person ist, oder (ii) entsprechende Bestätigungen in Andienungserklärungen vom andienenden Aktionär bzw. von jeder Person, welche die Aktien für den Aktionär andient, verlangen, welche festhält, dass der andienende Aktionär keine US-Person ist. Nimmt die Anbieterin somit Angebote von US-Personen an oder verzichtet sie auf entsprechende Bestätigungen in den Andienungserklärungen ( wonach ein Aktionär erklären muss, dass er weder US-Bürger ist, noch seinen Wohnsitz in den USA hat ), könnte gemäss den Regeln der SEC allenfalls davon ausgegangen werden, dass die Anbieterin nicht alle notwendigen Massnahmen getroffen hat, um sicherzustellen, dass die Offer Restrictions eingehalten werden.
3.4 Aus dem Erörterten ergibt sich somit, dass die Einhaltung der Regeln des Schweizer Übernahmerechts vorliegend zu einem Konflikt mit den US-amerikanischen Recht führen würde. Wie bereits von der Übernahmekommission mehrmals festgehalten, liegt es grundsätzlich in der Verantwortung der jeweiligen Anbieterin, (i) abzuklären, ob ein nach schweizerischem Recht ausgestaltetes Übernahmeangebot ausländisches Recht einhält, und (ii) die Konsequenzen dafür zu tragen, falls die Einhaltung von Schweizer Recht zur Verletzung von ausländischem Recht führt (vgl. Empfehlung I, Erw. 1.2 und Empfehlung vom 24. August 2005 in Sachen Leica Geosystems Holdings AG, – Angebotsänderung der Anbieterin I / Zeitplan III, Erw. 3.3) . Während die Zielgesellschaft vor dem Abschluss des Transaction Agreements gegenüber der Übernahmekommission wiederholt das Vorliegen eines wesentlichen Bestands an US-Aktionären geltend gemacht hat, haben die Anbieterin und die Zielgesellschaft nunmehr gegenüber der Übernahmekommission durch Vorlage des Aktienbuchs geltend gemacht, es liege inzwischen nur noch ein Bestand von 2.994% an US-Aktionären vor. Weitere Quellen weisen auf einen Bestand von Maximum 6.42% an US-Aktionären hin. Angesichts des nicht wesentlichen Bestands an US-Aktionären erachtet die Übernahmekommission vorliegend die US Offer Restrictions, den damit verbundenen Verzicht auf die Annahme von Andienungen seitens von US-Personen und das Aufführen von entsprechenden Bestätigungen in Andienungserklärungen aus Gründen der Verhältnismässigkeit als zulässig.
- No Links