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Praxis zu Art. 127 Abs. 2 FinfraG (vormals Art. 24 Abs. 2 BEHG)

Beteiligungspapiere derselben Art

Als Beteiligungspapiere derselben Art gelten auch die Aktien zweier verschiedener Gesellschaften bei einem Tauschangebot, das sich zwar formell auf beide Gesellschaften bezieht, wirtschaftlich jedoch bloss auf die Beteiligungspapiere einer der beiden Gesellschaften. Die Aktionäre der einen Gesellschaft dürfen gegenüber den Aktionären der anderen Gesellschaft weder bevorzugt noch benachteiligt werden, insb. auch hinsichtlich des Angebotspreises. Art. 9 Abs. 3 UEV, wonach ein bloss „angemessenes Verhältnis" zwischen den angebotenen Preisen für die verschiedenen Beteiligungspapiere zu wahren ist, ist in diesem Fall nicht anwendbar.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 422/01 vom 19. August 2009 in Sachen LO holding Lausanne-Ouchy S.A. / JJM Participations SA, Erw. 2, Rz. 5-6

(in casu betraf das Tauschangebot auch JJM Participations SA, welche eine Beteiligung von 35% an der eigentlichen Zielgesellschaft LO holding Lausanne-Ouchy S.A. hielt)

Reichweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes

Im Allgemeinen

Vgl. zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 9 UEV.

Gestützt auf Art. 127 Abs. 2 FinfraG muss der Angebotspreis grundsätzlich für alle Personen, welche ihre Beteiligungspapiere in einem Angebot andienen, gleich sein. Nur bei objektiv feststellbaren Unterschieden kann dieser Angebotspreis unterschiedlich sein.

Verfügung 622/01 vom 3. Februar 2016 in Sachen AP Alternative Portfolio AG, Erw. 3.1, Rz. 11

Gleichbehandlung und Best Price Rule

Vgl. zur auf dem Gleichbehandlungsgrundsatz fussenden Best Price Rule die Praxis und Kommentierung zu Art. 10 UEV.

Gleichbehandlung und Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative beim Tauschangebot

Vgl. zur Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative im Rahmen von Tauschangeboten die Praxis und Kommentierung zu Art. 9a und Art. 9b UEV.

Gleichbehandlung bei Rückkaufprogrammen

Zum öffentlichen Rückkauf von eigenen Beteiligungspapieren im allgemeinen vgl. die Praxis und Kommentierung zum UEK-Rundschreiben Nr. 1.

Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch koordinierte Rückkaufs-Transaktionen inner- und ausserhalb des Rückkaufprogramms

Der Rückkauf der gesamten Beteiligung einer Aktionärsgruppe in zwei koordinierten Transaktionen, zum einen Teil innerhalb (2. Handelslinie) und zum anderen Teil formell ausserhalb (Blocktrade; 1. Handelslinie) eines gleichzeitig laufenden Rückkaufprogramms, stellt eine Bevorzugung der vollumfänglich desinvestierenden Aktionärsgruppe durch die Gesellschaft dar und verletzt das Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre gemäss Art. 1 und Art. 127 Abs. 2 FinfraG sowie Art. 1 und Art. 4 Abs. 2 lit. a UEV. Da der separate Rückkauf gemäss UEK materiell zum gleichen Zweck erfolgte wie das Rückkaufprogramm (in casu Kapitalherabsetzung), war er dem Rückkaufprogramm zuzurechnen (womit das freigestellte Volumen um 100% überschritten wurde). Die Gesellschaft vernachlässigte damit die übrigen Aktionäre in ihrem gleichen Recht, ihre Aktien über das laufende Rückkaufprogramm an die Gesellschaft zu veräussern.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 522/01 vom 4. Januar 2013 in Sachen Absolute Invest AG, Erw. 2.2, Rz. 11-17

Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Festlegung des Angebotspreises im Rahmen eines Dutch Auction-Verfahrens

Dem Gleichbehandlungsgrundsatz ist Genüge getan, wenn die Aktionäre im Rahmen einer Dutch Auction selbst entscheiden können, zu welchem Preis sie ihre Titel innerhalb einer vorgegebenen Preisspanne mit einem minimalen Rückkaufspreis andienen möchten und der letztlich geltende Rückkaufspreis so festgelegt wird, dass das beabsichtigte Rückkaufsvolumen erreicht wird, mit der Folge, dass Aktionäre, die ihre Beteiligungspapiere dabei zu einem höheren als dem letztlich geltenden Rückkaufspreis angedient haben, beim Rückkauf nicht berücksichtigt werden und Aktionäre, die den letztlich geltenden Rückkaufspreis genau treffen, in ihrer Andienungsquote proportional gekürzt werden, aber alle Aktionäre, die zum Zuge kommen, schliesslich denselben Rückkaufspreis erhalten.

Verfügung 622/01 vom 3. Februar 2016 in Sachen AP Alternative Portfolio AG, Erw. 3.1, Rz. 12-14

(in casu Rückkaufprogramm mit Preisfestsetzung in einem Dutch Auction-Verfahren, wobei es unter dem Aspekt der Transparenz (siehe dazu die Kommentierung zu Art. 1 UEV) eine wesentliche Rolle spielte, dass es sich bei den betreffenden Aktien um illiquide Beteiligungspapiere im Sinne des UEK-RS Nr. 2 handelte)

Ausnahmen vom Gleichbehandlungsprinzip: Zulässigkeit von Sales Restrictions

Zulässigkeit der Sales Restrictions nach Schweizer Übernahmerecht im Allgemeinen

Die Praxis der UEK zu den Angebotsrestriktionen ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Ausgleich angestrebt wird zwischen dem Postulat der Gleichbehandlung einerseits und dem berechtigten Interesse des Anbieters andererseits, unverhältnismässigen Aufwand und Haftungsrisiken zu vermeiden. Sales Restrictions sind zuzulassen, wenn eine Ausdehnung des Übernahmeangebots nach Schweizer Recht auf Aktionäre mit Wohnsitz im Ausland (1) nicht möglich oder widerrechtlich ist, oder (2) mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist (z.B. aufgrund von zusätzlichen Gesuchen an/oder Handlungen im Zusammenhang mit staatlichen, regulatorischen oder rechtlichen Behörden) oder (3) die Gefahr der Haftbarkeit aus dem ausländischen Recht für den Anbieter nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 469/01 vom 15. Februar 2011 in Sachen Schweizerische Rückversicherungs-Gesellschaft AG, Erw. 2, Rz. 8 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 416/01 vom 13. Juli 2009 in Sachen Jelmoli Holding AG, Erw. 3, Rz. 3 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 318/04 vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 3 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 243/08 vom 24. August 2005 in Sachen Leica Geosystems Holdings AG, Erw. 3.3

Kriterien zur Bestimmung der Verhältnismässigkeit von U.S.-Sales Restrictions

Unwesentlicher Bestand an U.S. Aktionären

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 469/01 vom 15. Februar 2011 in Sachen Schweizerische Rückversicherungs-Gesellschaft AG, Erw. 2, Rz. 9

(in casu Sales Restrictions problematisch, da zahlreiche U.S.-Aktionäre betroffen, deshalb Einrichtung eines Vendor Placement-Mechanismus)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 318/04 vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 3.2

(in casu sind die spezifischen Sales Restrictions, die Ablehnung der Annahme von Andienungen seitens US-Personen und das Aufführen von entsprechenden Bestätigungen in Andienungserklärungen verhältnismässig, da ansonsten unverhältnismässiger Mehraufwand entstünde und der Bestand an US-Aktionären nicht wesentlich sei)

Öffentliche Platzierung von Titeln auf dem U.S. Markt

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 416/01 vom 13. Juli 2009 in Sachen Jelmoli Holding AG, Erw. 3, Rz. 3-4

(in casu Sales Restrictions für US-Aktionäre zulässig, da die Ausdehnung des Angebots auf US-Aktionäre mit einem unverhältnismässigen Mehraufwand verbunden wäre und zudem die Zielgesellschaft ihre Beteiligungspapiere nicht öffentlich auf dem amerikanischen Markt platziert habe)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 318/04 vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 3.2

(in casu sind die Sales Restrictions, die Verweigerung der Annahme von Andienungen seitens von US-Personen und die Aufforderung zur Bestätigung, wonach keine US-Person andient, in Andienungserklärungen ungeachtet der US-Platzierung der Titel verhältnismässig, da der Bestand an US-Aktionären nicht wesentlich sei)

Zulässigkeit der Ablehnung von Angebotsannahmen

Der Vorbehalt der Anbieterin, Andienungen abzulehnen, die aus ihrer Sicht nicht formgültig erfolgt sind oder deren Annahme rechtswidrig wäre, ist üblicher Bestandteil von U.S. Angebotsrestriktionen und zulässig. Eine solche Ablehnung kann danach sowohl übernahme- als auch privatrechtlich auf ihre materielle Korrektheit überprüft werden.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 467/01 vom 28. Januar 2011 in Sachen Feintool International Holding AG, Erw. 2, Rz. 4-5

(mit Verweis auf Verfügung 464/01 vom 18. Januar 2011 in Sachen Datacolor AG [in casu stillschweigende Genehmigung durch die UEK] und den  Angebotsprospekt betr. die Aktien der Datacolor AG vom 19. Januar 2011 (S. 2))

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 416/01 vom 13. Juli 2009 in Sachen Jelmoli Holding AG, Erw. 3, Rz. 3-4

(in casu Sales Restrictions für US-Aktionäre zulässig, da die Ausdehnung des Angebots auf US-Aktionäre mit einem unverhältnismässigen Mehraufwand verbunden wäre und zudem die Zielgesellschaft ihre Beteiligungspapiere nicht öffentlich auf dem amerikanischen Markt platziert habe)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 318/04 vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 3.2

(in casu sind die Sales Restrictions, die Ablehnung der Annahme von Andienungen seitens US-Personen und das Aufführen von entsprechenden Bestätigungen in Andienungserklärungen verhältnismässig, da ansonsten unverhältnismässiger Mehraufwand und der Bestand an US-Aktionären nicht wesentlich sei)

Sales Restrictions bei Umtauschangeboten

Der Ausschluss von Aktionären mit Domizil in den USA (und in Staaten mit vergleichbaren Rechtsordnungen) zum Zweck der Vermeidung der Registrierungspflicht für Tauschaktien bei Umtauschangeboten ist zulässig, insbesondere dann, wenn von einem solchen Ausschluss nur vergleichsweise wenige Aktionäre betroffen sind.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 469/01 vom 15. Februar 2011 in Sachen Schweizerische Rückversicherungs-Gesellschaft AG, Erw. 2, Rz. 9

(in casu Sales Restrictions problematisch, da zahlreiche U.S.-Aktionäre betroffen, deshalb Einrichtung eines Vendor Placement-Mechanismus)

Vendor Placement-Mechanismus statt Sales Restrictions bei Umtauschangebot

Die Einrichtung eines Vendor Placement-Mechanismus, d.h. des Verkaufs der Tauschaktien und der Lieferung des Verkaufserlöses anstatt der Tauschaktien an die Aktionäre mit Wohnsitz im Ausland, ist zulässig, insb. für den Fall eines Umtauschangebots, in welchem Sales Restrictions aufgrund der grossen Zahl betroffener Aktionäre problematisch wären.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 469/01 vom 15. Februar 2011 in Sachen Schweizerische Rückversicherungs-Gesellschaft AG, Erw. 2, Rz. 9-11

Ausnahmen vom Gleichbehandlungsprinzip aufgrund öffentlicher Interessen

Eine Ausnahme von der Pflicht zur Gleichbehandlung von Aktionären kann gewährt werden, wenn diese notwendig ist, um die durch die gesamte Transaktion verfolgten öffentlichen Interessen zu verwirklichen.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 542/01 vom 31. Juli 2013 in Sachen Società Elettrica Sopracenerina SA, Erw. 5.1, Rz. 30-31

(in casu betreffend die unentgeltliche Gewährung von Kaufrechten an Gemeinden im Vorfeld eines Pflichtangebots betreffend einer Energiegesellschaft, deren Dienstleistungen diese Gemeinden beziehen, wobei das öffentliche Interesse darin lag, die Energiegesellschaft von einem halb-privaten Aktionariat in die öffentliche Hand zu überführen.)