Praxis zu Art. 136 Abs. 1 lit. e FinfraG (vormals Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG)

Sanierungsausnahme als ultima ratio

Mit einer Sanierungsausnahme sollen Investoren privilegiert werden, welche die Gesellschaft in einer prekären Finanzlage zu unterstützen bereit sind, da in solchen Fällen das Interesse der Aktionäre am Fortbestand der Gesellschaft grösser sein kann als ihr Interesse an einem Pflichtangebot. Ohne eine solche Ausnahme von der Angebotspflicht könnten Sanierungen in vielen Fällen nur unter erschwerten Bedingungen oder gar nicht durchgeführt werden. Gemäss ihrem Sinn und Zweck soll die Sanierungsausnahme (erst) in einer Situation gewährt werden, in welcher sich anderweitig kaum ein Investor finden liesse, der für die Sicherung des Fortbestandes der Zielgesellschaft notwendig ist.

Verfügung 606/01 vom 11. Juni 2015 in Sachen Züblin Immobilien Holding AG, Erw. 2, Rz. 4

(in casu Sanierungsausnahme gewährt, insbesondere mit dem Hinweis auf die Ausgestaltung der Kapitalerhöhung mit handelbaren Bezugsrechten)

Verfügung 587/01 vom 23. Dezember 2014 in Sachen LECLANCHE SA, Erw. 2, Rz. 9-10

(in casu Sanierungsausnahme gewährt)

Verfügung 544/01 vom 13. August 2013 in Sachen LECLANCHE SA, Erw. 2, Rz. 6-7

(in casu Sanierungsausnahme gewährt)

Verfügung 535/01 vom 24. Mai 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 2, Rz. 3-4 und Erw. 2.1, Rz. 7

(in casu Sanierungsausnahme verweigert, primär mangels Sanierungsbedürftigkeit und zusätzlich mit dem Hinweis, dass die Aussicht der Zielgesellschaft, anderweitig geeignete Investoren zu finden, nicht unrealistisch erscheine).

Verfügung 501/01 vom 2. April 2012 in Sachen Cytos Biotechnologie AG, Erw. 2, Rz. 4

(in casu Sanierungsausnahme gewährt)

Empfehlung 376/1 vom 8. Juli 2008 in Sachen 4M TECHNOLOGIES HOLDING SA, Erw. 1.1, Rz. 1-2

(in casu Sanierungsausnahme gewährt)

Voraussetzungen für die Gewährung einer Sanierungsausnahme

Betriebswirtschaftlicher Sanierungsbegriff

Existenzgefährdende Schwäche der Zielgesellschaft

Art. 136 Abs. 1 lit. e FinfraG ist ein betriebswirtschaftlicher Sanierungsbegriff zugrunde zu legen. Demnach muss der wirtschaftlich Not leidenden Zielgesellschaft eine existenzgefährdende Schwäche anhaften, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährdet.

Verfügung 587/01 vom 23. Dezember 2014 in Sachen LECLANCHE SA, Erw. 2.1, Rz. 11

(in casu Sanierungsbedürftigkeit bejaht und entsprechendes Ausnahmegesuch gutgeheissen)

Verfügung 606/01 vom 11. Juni 2015 in Sachen Züblin Immobilien Holding AG, Erw. 2, Rz. 5

(in casu Sanierungsbedürftigkeit bejaht und entsprechendes Ausnahmegesuch gutgeheissen)

Verfügung 544/01 vom 13. August 2013 in Sachen LECLANCHE SA, Erw. 2, Rz. 7

(in casu Sanierungsbedürftigkeit bejaht und entsprechendes Ausnahmegesuch unter Auflagen gutgeheissen)

Verfügung 535/01 vom 24. Mai 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 2, Rz. 4

(in casu Sanierungsbedürftigkeit verneint und entsprechendes Ausnahmegesuch abgelehnt).

Verfügung 501/01 vom 2. April 2012 in Sachen Cytos Biotechnologie AG, Erw. 2, Rz. 4

(in casu Sanierungsbedürftigkeit bejaht und entsprechendes Ausnahmegesuch gutgeheissen).

Empfehlung 132/01 vom 26. Juni 2002 in Sachen Tornos Holding AG, Erw. 2.2.1.

(in casu Sanierungsbedürftigkeit bejaht und entsprechendes Ausnahmegesuch unter Auflagen gutgeheissen).

Blosser Bedarf an zusätzlichem Eigenkapital begründet für sich allein keinen Sanierungsbedarf im übernahmerechtlichen Sinn

Allein aus dem Umstand, dass die Zielgesellschaft einen Bedarf an zusätzlichem Eigenkapital aufweist, kann nicht auf eine Sanierungsbedürftigkeit im übernahmerechtlichen Sinn geschlossen werden. Dies würde zusätzlich eine die Existenz gefährdende Schwäche voraussetzen. Eine solche ist indes namentlich dann nicht gegeben, wenn die Fortführung der Gesellschaft für das laufende Geschäftsjahr mit angemessener Sicherheit gegeben ist und die kurzfristige und mittelfristige Liquidität der Zielgesellschaft sichergestellt ist, was bei einer in ihrer Existenz bedrohten Gesellschaft typischerweise nicht mehr gegeben ist.

Verfügung 535/01 vom 24. Mai 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 2.1, Rz. 5-6 und Erw. 2.2, Rz. 8-10

(in casu Sanierungsbedürftigkeit verneint und entsprechendes Ausnahmegesuch abgelehnt).

Sanierungsmassnahmen

Grundsatz

Der Anbieter hat neben dem Nachweis der Sanierungsbedürftigkeit der Zielgesellschaft darzulegen, dass er, ohne rechtlich bereits dazu verpflichtet gewesen zu sein, Leistungen erbringt oder auf Ansprüche verzichtet, um die Finanzlage der notleidenden Zielgesellschaft zu verbessern. Nicht verlangt werden kann hingegen eine Garantie für den langfristigen Erfolg von Sanierungsmassnahmen. Es genügt vielmehr der Nachweis, dass die gewählten Massnahmen in dieser Ausnahmesituation notwendig und nach dem normalen Lauf der Dinge mit vernünftiger Wahrscheinlichkeit geeignet sind, den Fortbestand der betroffenen Gesellschaft zu sichern.

Verfügung 606/01 vom 11. Juni 2015 in Sachen Züblin Immobilien Holding AG, Erw. 2, Rz. 5-13

(in casu Sanierungsbedürftigkeit sowie Notwendigkeit und Eignung der eingeleiteten Sanierungsmassnahmen, bestehend aus einer Herabsetzung des Aktienkapitals mit gleichzeitiger Wiedererhöhung des Aktienkapitals, bejaht)

Verfügung 587/01 vom 23. Dezember 2014 in Sachen LECLANCHE SA, Erw. 2, Rz. 10-15

(in casu Sanierungsbedürftigkeit sowie Notwendigkeit und Eignung von kombinierten Sanierungsmassnahmen, welche zu einem Mittelzufluss führen, der geeignet ist, den Fortbestand der Zielgesellschaft zu sichern, bejaht)

Verfügung 544/01 vom 13. August 2013 in Sachen LECLANCHE SA, Erw. 2, Rz. 7

(in casu Sanierungsbedürftigkeit sowie Notwendigkeit und Eignung der eingeleiteten Sanierungsmassnahmen, im Wesentlichen bestehend aus (i) einer Zwischenfinanzierung mit Recht auf Wandlung in Aktien der Zielgesellschaft und (ii) dem Abschluss eines Wandeldarlehens bejaht)

Verfügung 535/01 vom 24. Mai 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 2, Rz. 4

(in casu Sanierungsbedürftigkeit der Zielgesellschaft abgelehnt und Sanierungsausnahme entsprechend nicht gewährt)

Verfügung 501/01 vom 2. April 2012 in Sachen Cytos Biotechnologie AG, Erw. 2, Rz. 4

Empfehlung 376/1 vom 8. Juli 2008 in Sachen 4M TECHNOLOGIES HOLDING SA, Erw. 1, Rz. 2-14

(in casu Sanierungsbedürftigkeit sowie Notwendigkeit und Eignung von kombinierten Sanierungsmassnahmen, welche zu einem Mittelzufluss Führen, der geeignet ist, den Fortbestand der Zeilgesellschaft zu sichern, bejaht)

Empfehlung 132/01 vom 26. Juni 2002 in Sachen Tornos Holding AG, Erw. 2.2.1.

(in casu Sanierungsbedürftigkeit sowie Notwendigkeit und Eignung der eingeleiteten Sanierungsausnahmen, im Wesentlichen bestehend aus (i) einer Kapitalherabsetzung mit gleichzeitiger Kapitalerhöhung, (ii) der Ausgabe von genehmigtem Kapital für einen Debt/Equity-Swap sowie (iii) der Ausgabe von Optionen zugunsten von Aktionären und Gläubigern, bejaht)

Zurückhaltende Prüfung der Eignung von Sanierungsmassnahmen durch die UEK

Die UEK prüft die Frage, ob sich Sanierungsmassnahmen zur Sicherung des Fortbestands einer Zielgesellschaft eignen, nur mit Zurückhaltung. Deren Zweckmässigkeit zur Verbesserung der finanziellen Situation wird aber grundsätzlich dann angenommen, wenn ausgewiesen ist, dass die Fortführung der Geschäftstätigkeit einer notleidenden Zielgesellschaft gefährdet ist.

Verfügung 606/01 vom 11. Juni 2015 in Sachen Züblin Immobilien Holding AG, Erw. 2.2, Rz. 8-10