Extrait de la loi sur les infrastructures
des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés
(Loi sur l’infrastructure des marchés financiers, LIMF)
du 19 juin 2015
Date de l’entrée en vigueur: 1er janvier 2016
Titre 1 Dispositions générales
Art. 2 Définitions
Titre 2 Infrastructures des marchés financiers
Chapitre 2 Plates-formes de négociation, systèmes organisés de négociation et bourses de l’électricité
Section 1 Plates-formes de négociation
Titre 3 Comportement sur le marché
Chapitre 4 Offres publiques d'acquisition
Art. 125 Champ d’application
Art. 127 Obligations de l’offrant
Art. 128 Contrôle de l’offre
Art. 131 Dispositions additionnelles
Art. 134 Obligation de déclarer
Art. 139 Procédure devant la commission
Art. 141 Procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral
Chapitre 5 Opérations d’initiés et manipulation du marché
Chapitre 6 Instruments de surveillance du marché
Art. 145 Instruments de surveillance prévus par la loi sur la surveillance des marchés financiers
Chapitre 1 Dispositions pénales
Art. 153 Violation des obligations de la société visée
Titre 4 Dispositions pénales et finales
Section 3 Dispositions transitoires
Art. 163 Obligation de présenter une offre
Chapitre 2 Dispositions finales
Praxis zu Art. 135 Abs. 2 FinfraG (vormals Art. 32 Abs. 4 BEHG)
Begriff Anbieter
Grundsatz: Geltung nicht nur für die Anbieterin, sondern auch mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnde Personen
Für die Ermittlung des Preises des vorausgegangenen Erwerbs ist der höchste Preis, den die Anbieterin und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen in den zwölf letzten Monaten für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft bezahlt haben, zu berücksichtigen.
Unterscheidung von Hauptakteuren und weiteren Akteuren
Als Anbieter im Kontext der Mindestpreisregel gilt die organisierte Gruppe bzw. die Gesamtheit der in gemeinsamer Absprache Handelnden, auch wenn nur eines deren Mitglieder als Anbieter im formellen Sinn auftritt und das Angebot öffentlich unterbreitet. Anbieterqualität haben jedoch nicht alle Gruppenmitglieder in gleichem Masse, es ist zwischen Hauptakteur(en), welche für sich selbst, direkt oder indirekt, die Beherrschung der Zielgesellschaft anstreben, und weiteren Akteuren, welche die Hauptakteure diesbezüglich lediglich ab einem bestimmten Zeitpunkt unterstützen und nur reduzierte Anbieterpflichten (vgl. Art. 12 UEV) haben.
Zeitlicher Anwendungsbereich der Mindestpreisregel
Zeitpunkt der Prüfung der Einhaltung der Mindestpreisregel
Festlegung des Mindestpreises erst bei Vorliegen der Voranmeldung bzw. des Angebotsprospekts
Der Mindestpreis wird erst bei Vorliegen der Voranmeldung bzw. des Angebotsprospekts festgelegt und auch erst in diesem Zusammenhang von der Übernahmekommission überprüft.
Feststellung der Einhaltung der Mindestpreisregel unter Vorbehalt der späteren Prüfung und Bestätigung durch die Prüfstelle
Hat die Prüfstelle ihren Prüfbericht gemäss Art. 128 FinfraG vor der Publikation des Angebots erstellt und die Einhaltung der Mindestpreisregel auf einen früheren Stichtag hin überprüft, fehlt eine Prüfung bzw. eine Bestätigung der Einhaltung der Mindestpreisregel für die dazwischen liegenden Börsentage. Diesfalls kann die Einhaltung der Mindestpreisregel bei Veröffentlichung des Angebots nur unter dem Vorbehalt festgestellt werden, dass an den dazwischen liegenden Börsentagen kein Erwerb zu einem höheren als dem Angebotspreis erfolgte. Die Prüfstelle hat dies nach Publikation des Angebots noch zu prüfen und zusammen mit dem ersten Schlussbericht zum Angebot gegenüber der Übernahmekommission zu bestätigen (vgl. dazu auch die Kommentierungen zu Art. 27 Abs. 1 UEV, Art. 28 Abs. 2 UEV und Art. 38 Abs. 1 UEV).
Massgeblicher Zeitpunkt: Vertragsschluss der Transaktion, nicht Vollzug
Massgeblicher zeitlicher Anknüpfungspunkt für die Anwendung der Bestimmungen über den vorausgegangenen Erwerb (Minimum Price Rule) in Abgrenzung zur Best Price Rule ab Veröffentlichung des Angebots bzw. der Voranmeldung ist der Vertragsschluss der Transaktion und nicht der Vollzugszeitpunkt. Auf Transaktionen, deren Verpflichtungsgeschäft vor der Veröffentlichung des Angebots bzw. der Voranmeldung stattfand, sind somit die Bestimmungen über den vorausgegangenen Erwerb (Minimum Price Rule) anwendbar, ausser es handle sich um eine gekoppelte Gesamttransaktion.
Geltung für Zielgesellschaft ab Abschluss von Transaktionsvereinbarung
Für die Zielgesellschaft und deren direkte und indirekte Tochtergesellschaften gilt die Mindestpreisregel nur für Käufe, die sie nach Abschluss einer Transaktionsvereinbarung getätigt haben. Insofern ist die Zielgesellschaft nicht wie die eigentliche Anbieterin Hauptakteurin, sondern weitere Akteurin mit reduzierten Anbieterpflichten.
Geltung für in gemeinsamer Absprache handelnde Aktionäre der Zielgesellschaft ab Abschluss einer Andienungsvereinbarung
Hinsichtlich Aktionären der Zielgesellschaft, die aufgrund des Abschlusses einer Andienungsvereinbarung sowie einer Verknüpfung mit der Anbieterin auf der Beteiligungs- und der Organebene in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handeln, gilt die Mindestpreisregel nur für Käufe, die sie nach Abschluss der Andienungsvereinbarung getätigt hat.
Ausnahmsweise Anwendung der Best Price Rule auf vorausgegangenen Erwerb bei gekoppelter Gesamttransaktion
Zur ausnahmsweisen Anwendung der Best Price Rule auf einen vorausgegangenen Erwerb bei gekoppelter Gesamttransaktion vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 10 Abs. 1 UEV.
Sachlicher Anwendungsbereich der Mindestpreisregel
Anwendung der Mindestpreisregel auf Pflichtangebote und Kontrollwechsel-Angebote
Die Bestimmungen über den Mindestpreis knüpfen an das Bestehen einer Angebotspflicht an und finden daher auf freiwillige Angebote grundsätzlich keine Anwendung (vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 9 Abs. 5 UEV).
Umfasst ein freiwilliges Angebot jedoch Beteiligungspapiere, deren Erwerb die Angebotspflicht auslösen würde (Kontrollwechsel-Angebot), ist die Mindestpreisregel einzuhalten (vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 9 Abs. 6 UEV).
Keine Anwendung der Mindestpreisregel im Falle eines Opting out
Ein Opting out (d.h. eine explizite Klausel in den Statuten, wonach ein Erwerber einer Kontrollmehrheit von der Pflicht entbunden ist, den Aktionären der Gesellschaft ein öffentliches Kaufangebot für sämtliche Beteiligungspapiere zu unterbreiten) dispensiert auch von der Einhaltung der Mindestpreisregel, womit gewissen Aktionären ein höherer Preis für deren Beteiligungspapiere (sog. Kontrollprämie) geboten werden kann.
Freiwillige Einhaltung der Mindestpreisregel
Ist eine Anbieterin aufgrund von Art. 135 Abs. 2 FinfraG nicht dazu verpflichtet, kann sie sich dafür entscheiden, die Vorschriften über den Mindestpries im Interesse der Publikumsaktionäre auf freiwilliger Basis gleichwohl einzuhalten. Diesfalls überprüft die Übernahmekommission vor dem Hintergrund des übernahmerechtlichen Lauterkeitsgebots, ob das Angebot die Vorschriften über den Mindestpreis tatsächlich einhält.
Auch Transaktionen unter Gruppenmitgliedern von Mindestpreisregel erfasst
Weder Gesetz noch Verordnung differenzieren danach, von wem der Anbieter die fraglichen Beteiligungspapiere erworben hat. Aus der Perspektive des Gleichbehandlungsgrundsatzes stellt es keinen relevanten Unterschied dar, ob ein Hauptakteur der Anbietergruppe sein Paket von irgendeinem Grossaktionär oder von einem anderen Gruppenmitglied erwirbt. Die gegenteilige Auffassung birgt im Übrigen ein offensichtliches Missbrauchspotential.
Ausdehnung der Mindestpreisregel auf Transaktionen in Aktien der vormaligen Muttergesellschaft der Zielgesellschaft
Aktien einer neu errichteten Zielgesellschaft, welche bei Lancierung des Angebots weniger als ein Jahr besteht, können nicht als Referenz für die Einhaltung der Regel über den Mindestpreis bei vorausgegangenen Erwerb innerhalb der letzten zwölf Monate herangezogen werden. Für die Überprüfung der Einhaltung dieser Regel ist da, wo die neu errichtete Zielgesellschaft aus der Spaltung einer börsenkotierten Gesellschaft hervorging und mittels Sachdividende an deren Publikumsaktionäre ausgeschüttet werden soll zusätzlich auf allfällige Transaktionen in Aktien der (börsenkotierten) vormaligen Muttergesellschaft innerhalb der letzten zwölf Monate abzustellen.
Bestimmung des Börsenkurses
Zur Bestimmung des Börsenkurses, namentlich bei illiquiden Beteiligungspapieren, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 42 FinfraV-FINMA.
Bestimmung des Preises des vorausgegangen Erwerbs
Allgemeines
Zur Bestimmung des Preises des vorausgegangenen Erwerbs, einschliesslich der Berücksichtigung und Bewertung von anderen wesentlichen Leistungen, vgl. auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 43 FinfraV-FINMA.
Bestimmung bei bedingter Erhöhung des Preises des vorausgegangen Erwerbs im Falle des Vollzugs des Angebots
Die durch den Vollzug des Kaufangebots bedingte Erhöhung des Kaufpreises bei einem vorausgegangenen Erwerb führt nicht zu einer Erhöhung des Angebotspreises, wenn die Erhöhung höchstens die Differenz zum (anfänglichen) Angebotspreis beträgt. Anderes würde gelten, wenn sich die bedingte Erhöhung auf mehr als den (anfänglichen) Angebotspreis beziehen würde oder der Verkäufer zusätzlich an einer allfälligen späteren Erhöhung des Angebotspreises oder an einem Konkurrenzangebot partizipieren könnte.
Folge der Ungewissheit über höchsten bezahlten Preis
Kann der Anbieter den höchsten bezahlten Preis des vorausgegangenen Erwerbs nicht ermitteln, geht diese Ungewissheit zu seinen Lasten. Er muss sich diesfalls den in den zwölf Monaten vor Publikation der Voranmeldung höchsten börslich bezahlten Preis für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft anrechnen lassen.
Bewertung von Optionen im Vorfeld eines Angebots
Anwendung des Black-Scholes-Modells
Das Black-Scholes-Modell wird gemäss konstanter Praxis der UEK für die Bewertung von Optionen im Vorfeld eines öffentlichen Übernahmeangebots akzeptiert (vgl. zur Anwendung des Black-Scholes-Modells sowie weiterer Bewertungsmethoden für Beteiligungsderivate im Rahmen der Best Price Rule auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 10 Abs. 2 UEV).
Keine Auferlegung von Rapportierungspflichten zur ex post-Beurteilung der Einhaltung der Mindestpreisregel
Eine Pflicht zur Rapportierung an die UEK über Geschäfte und Geldflüsse zwischen der Anbieterin und mit dieser in gemeinsamer Absprache handelnden Personen nach dem Vollzug des Übernahmeangebots zur ex-post Beurteilung der Einhaltung der Mindestpreisregel, insbesondere hinsichtlich wesentlicher Nebenleistungen, ist im übernahmerechtlichen Verfahren nicht vorgesehen und ein Antrag auf Auferlegung einer solchen Pflicht entsprechend abzulehnen.
Aktienzeichnung ist kein vorausgegangener Erwerb
Die Zeichnung von neuen, im Rahmen einer Kapitalerhöhung ausgegebenen Aktien durch den Anbieter gilt nicht als vorausgegangener Erwerb und fällt nicht unter die Mindestpreisregel. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anlegerinnen und Anleger wird durch die Zeichnung von Aktien im Rahmen einer Kapitalerhöhung grundsätzlich auch dann nicht verletzt, wenn der Anbieter über den Umfang seiner Bezugsrechte hinaus Aktien zeichnet. Anders wäre allenfalls zu entscheiden, wenn im Rahmen einer Kapitalerhöhung das Ziel verfolgt würde, einem Aktionär eine Prämie oder anderweitige besondere Vorteile zukommen zu lassen.
1. Gleichbehandlungsgrundsatz bzw. Best Price Rule
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1.3 Die Nachfrist für das Pflichtangebot der Anbieterinnen I und II ist am 13. August 2007 abgelaufen. Die Best Price Rule gilt somit bis zum 14. Februar 2008. Die von der Anbieterin II in ihrem Gesuch umschriebene Transaktion soll noch während des Best Price Rule-relevanten Zeitraums durchgeführt werden. Wie bereits mit Empfehlung IV, Erw. 3.2, festgehalten, handelt die GNI Global Net in gemeinsamer Absprache mit den Anbieterinnen I und II, weshalb auch sie die Best Price Rule zu beachten hat. Die Tatsache, dass Transaktionen lediglich innerhalb einer im Hinblick auf ein Angebot im Sinne von Art. 11 UEV-UEK in gemeinsamer Absprache handelnden Gruppe stattfinden, schliesst nicht a priori eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus (vgl. Empfehlung vom 6. Juli 2004 in Sachen Aare-Tessin AG für Elektrizität, Erw. 1.2.2).
Der Wortlaut von Art. 10 Abs. 6 UEV-UEK äussert sich zum Erwerb von Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft durch die Anbieterin nach Veröffentlichung des Angebots. Er enthält aber keinen Hinweis, ob dies auch gilt, wenn die Zielgesellschaft eigene Aktien an die Anbieterin oder an eine in gemeinsamer Absprache handelnde Person veräussert und ob dies auch für neu ausgegebene Aktien gilt. Es ist folglich im vorliegenden Fall zu prüfen, ob diejenigen Aktionäre, welche das Angebot der Anbieterinnen I und II angenommen haben, durch die von der Anbieterin II geplante Transaktion ungleich behandelt werden.
Die geplante Transaktion sieht den Erwerb von neu zu schaffenden GNI Global Net-Aktien durch die Anbieterin II gegen Sacheinlage vor. Der für diese Aktien zu bezahlende Preis liegt über dem Angebotspreis von CHF 4, da es sich bei den auszugebenden GNI Global Net-Aktien um Inhaberaktien handelt, welche gemäss Art. 683 Abs. 1 OR nicht unter dem Nennwert von CHF 10 ausgegeben und liberiert werden dürfen. Die GNI Global Net-Aktien, welche die Anbieterin II als Entgelt für die Sacheinlage erwirbt, werden zu diesem Zweck von der Zielgesellschaft neu geschaffen. Diese GNI Global Net-Aktien existierten somit im Zeitpunkt des Angebots nicht, werden auch nicht aufgrund von bestehenden Wandel- oder Erwerbsrechten ausgegeben und nicht vorgängig von einem Drittaktionär erworben.
Da die Aktien von der Zielgesellschaft geschaffen werden und diese nicht an Minderheitsaktionäre, sondern an die Anbieterin II ausgegeben werden, führt dies nicht zu einer Bevorzugung einzelner Aktionäre der GNI Global Net gegenüber Aktionären, welche das Angebot angenommen haben. Damit verletzt die geplante Transaktion die Best Price Rule nicht. Anders wäre allenfalls zu entscheiden, wenn im Rahmen einer Kapitalerhöhung das Ziel verfolgt würde, einem Aktionär eine Prämie zufliessen zu lassen. Dies könnte einer Umgehung der Best Price Rule gleichkommen.
Im Übrigen ist anzumerken, dass die Anbieterinnen I und II in ihrem Angebotsprospekt vom 13. Juli 2007 offen gelegt bzw. angekündigt haben, dass nach erfolgtem Angebot diverse Beteiligungen in die Zielgesellschaft eingebracht werden sollen (vgl. Angebotsprospekt vom 13. Juli 2007, Erw. 4.4). Sämtliche Angebotsempfänger konnten ihren Entscheid über die Annahme oder Ablehnung des Angebots somit in Kenntnis der Sachlage, d.h. auch in Kenntnis der bevorstehenden Einbringung von Beteiligungen nach Ablauf des Angebots, treffen. Hinzuzufügen ist jedoch, dass im gegenwärtigen Zeitpunkt weder der Wert der einzubringenden Beteiligungen noch die Anzahl auszugebender GNI Global Net-Aktien bekannt ist. Eine Beurteilung, ob die geplante Transaktion für die Minderheitsaktionäre fair und angemessen ist, nimmt die Übernahmekommission vorliegend aber nicht vor.
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