Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)
du 21 août 2008 (Etat le 1er janvier 2016)
Approuvée par la Commission fédérale des banques1 le 24 septembre 2008
La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),
vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)2,3
arrête:
Chapitre 1 Dispositions générales
Art. 1 But
Art. 21 Définitions
Art. 4 Dérogations
Chapitre 2 Annonce préalable
Art. 5 Principe et contenu
Art. 6a et 6b1
Art. 71 Publication
Art. 81 Effets
Chapitre 3 Offre
Art. 91 Egalité de traitement
Art. 9a1 Offres d'échange volontaires
Art. 11 Action de concert et groupes organisés
Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant
Art. 13 Conditions de l'offre
Art. 14 Durée de l'offre
Art. 15 Modification de l'offre
Chapitre 4 Prospectus de l’offre
Section 1 Généralités
Art. 17 Principes
Art. 181 Publication du prospectus
Section 2 Contenu
Art. 19 Informations sur l'offrant
Art. 23 Informations sur la société visée
Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange
Art. 25 Autres indications
Chapitre 5 Contrôle de l’offre
Art. 261 Organe de contrôle
Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre
Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée
Art. 30 Principes
Art. 32 Conflits d'intérêts
Art. 331 Publication du rapport
Art. 341 Modification de l'offre
Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée
Art. 36 Mesures de défense illicites
Art. 371 Mesures de défense inadmissibles
Chapitre 8 Déclaration des transactions
Art. 43 Publication
Chapitre 9 Publication du résultat
Art. 45 Offre conditionnelle
Art. 46 Délai supplémentaire
Chapitre 10 Offres concurrentes
Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres
Chapitre 11 Offre potentielle
Chapitre 12 Procédure
Art. 54 Délégations
Art. 56 Parties
Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié
Art. 611 Autres procédures
Art. 63 Principes de procédure
Art. 691
Chapitre 13 Entrée en vigueur
1 Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
2 RS 954.1
3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).
Praxis zu Art. 10 Abs. 2 UEV
Anwendung der Best Price Rule auf den Erwerb von Beteiligungsderivaten
Anwendung bei Erwerb von Mitarbeiteroptionen oder Beteiligungsderivaten sowie bei Anpassung eines Mitarbeiterbeteiligungs- oder -optionsplans
Die Anwendbarkeit der Best Price Rule auf den Erwerb von Beteiligungsderivaten betrifft auch den Erwerb von Mitarbeiteroptionen oder Beteiligungsderivaten auf Aktien der Zielgesellschaft. Ebenso kann die im Zusammenhang mit einem öffentlichen Kaufangebot durch die in gemeinsamer Absprache mit dem Anbieter handelnde Zielgesellschaft erfolgende Anpassung oder Abschaffung eines bestehenden Mitarbeiterbeteiligungs- oder -optionsplans von der Best Price Rule erfasst sein. Mit dieser Praxis wird erreicht, dass die betreffenden Optionen oder Beteiligungsderivate, auch wenn sie nicht selbst Gegenstand des Kaufangebots sind, wegen der unterlegten Aktien, auf die sich das Angebot bezieht, dem Gleichbehandlungsgrundsatz und damit insbesondere der Best Price Rule unterstehen (vgl. zu letzterem auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 9 Abs. 2 UEV).
Anwendung bei in einem Optionsplan für den Übernahmefall vorgesehener Optionsausübung bzw. Rückabwicklung von Optionen
Ist im Optionsplan für den Fall eines verbindlichen Übernahmeangebots die Ausübung bzw. Rückabwicklung von Optionen gegen Rückerstattung des Ausübungspreises vereinbart, gilt eine solche Ausübung bzw. Rückabwicklung als mit dem Übernahmeangebot verknüpft. Dies auch wenn die Ausübungs- bzw. Rückabwicklungsklausel nicht im Hinblick auf das vorliegende spezifische Übernahmeangebot aufgenommen wurde.
Bei Anpassung eines Mitarbeiteroptionsplans: Keine Handelbarkeit der Optionen erforderlich
Bei Anpassung oder Abschaffung eines Mitarbeiteroptionsplans durch die (in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnde) Zielgesellschaft im Zusammenhang mit einem öffentlichen Kaufangebot spielt es keine Rolle, ob die betreffenden Optionen handelbar sind, da es nicht um die Optionen selbst, sondern um die Einhaltung der Best Price Rule bezüglich der unterlegten Aktien geht.
Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative bei Rückkauf von Kaderoptionen
Die Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative bei Erwerb von Beteiligungspapieren oder Beteiligungsderivaten, auf die sich das Angebot bezieht, gegen Barzahlung (vgl. UEK-Rundschreiben Nr. 4 vom 9. Februar 2009), gilt auch im Falle des geplanten Rückkaufs von Kaderoptionen durch die Anbieterin.
Der Erwerb von Optionen, auf die sich ein vorhergehendes reines Tauschangebot nicht bezieht, gegen Barzahlung löst mangels Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes grundsätzlich keine Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative aus. Anderes gälte jedoch, wenn eine über dem Optionswert liegende Abgeltung bezahlt würde, da der den Optionswert überschreitende Betrag als Zusatzentgelt für die der Option zugrunde liegende Aktie zu qualifizieren wäre.
Best Price Rule auch im Kraftloserklärungsverfahren betreffend Mitarbeiteroptionen anwendbar
Die Best Price Rule gilt auch im Kraftloserklärungsverfahren betreffend Mitarbeiteroptionen, welche vom vorhergehenden Angebot nicht erfasst waren.
Bewertung der Finanzinstrumente
Black-Scholes-Modell und Binomialmodell als bewährte Bewertungsmodelle für Optionen
Für die Bewertung von Optionen (namentlich wenn sie "out of the money" sind) stehen verschiedene Modelle zur Verfügung. Als marktgängige Methoden gelten namentlich das Black-Scholes-Modell und das Binomialmodell. Die UEK akzeptiert für die Bewertung von Optionen im Rahmen von Übernahmeangeboten grundsätzlich beide Modelle.
Methode Innerer Wert für Bewertung von "in the money"-Optionen
Für Optionen, die "in the money" sind, kann auch der sog. Innere Wert herangezogen werden. Unter dem Blickwinkel der Best Price Rule ist es dementsprechend zulässig, Optionen (ausschliesslich) nach der Methode Innerer Wert zu bewerten und alsdann (höchstens) einen Preis zu bezahlen, der darauf basiert.
Sofern die Anbieterin für die Mitarbeiteroptionen, die "in the money" sind, den Angebotspreis abzüglich den Ausübungspreis bezahlt, ist die Best Price Rule eingehalten.
8. Best Price Rule bei Barabgeltung von Converium-Aktien durch die Zielgesellschaft
8.1 Die Zielgesellschaft stellt in Bezug auf die Einhaltung der Best Price Rule folgende Anträge:
„Es sei festzustellen, dass die Best Price-Regel gemäss Art. 10 Abs. 6 UEV-UEK nicht verletzt wird, wenn die Zielgesellschaft Optionen, die sie ihren Mitarbeitern und Mitgliedern des Verwaltungsrates ausgegeben hat, in bar abgilt, indem sie pro Option, die zur Lieferung einer Aktie der Zielgesellschaft berechtigt, am ersten Tag der Nachfrist die Differenz zwischen dem in Geld und Schweizer Franken umgerechneten Angebotspreis und dem Ausübungspreis der Option in bar bezahlt, wobei die Zielgesellschaft für die Umrechnung des Angebotspreises folgende Parameter anwendet:
- Aktienkurs: Eröffnungskurs der Aktie der Anbieterin an der Euronext in Paris am ersten Tag der Nachfrist;
- Wechselkurs: Mittel zwischen Geld- und Briefkurs des Devisenwechselkurses CHF/EUR, wie er von Reuter und Bloomberg um 9.00 Uhr MEZ, d.h. im Zeitpunkt der Eröffnung der Euronext am ersten Tag der Nachfrist berechnet wird.
Es sei festzustellen, dass die Best Price-Regel gemäss Art. 10 Abs. 6 UEV-UEK nicht verletzt wird, wenn die Zielgesellschaft Aktien, deren Übertragung sie ihren Mitarbeitern und Mitgliedern des Verwaltungsrats versprochen hat, in bar abgilt, indem sie pro Aktie die am ersten Tag der Nachfrist den in Geld und Schweizer Franken umgerechneten Angebotspreis in bar bezahlt, wobei die Zielgesellschaft die gleichen Parameter anwendet wie oben bei der Abgeltung von Optionen dargestellt.“
Zur Begründung führt die Zielgesellschaft im Wesentlichen aus, dass sämtliche ausstehenden Optionen für Mitarbeiter und Verwaltungsratsmitglieder gemäss den anwendbaren Reglementen am ersten Tag der Nachfrist „vesten“, sofern das Angebot zustande kommt. Dasselbe gelte für die im Rahmen des Annual Incentive Plans und des Long Term Incentive Plans (zusammen „Share Purchase Plan“) an Mitarbeiter versprochene Zuteilung von Aktien. Aufgrund des beschleunigten „Vesting“ verfüge die Zielgesellschaft nicht über genügend Aktien, um ihre Verpflichtungen aus dem Optionspan und Share Purchase Plan abzudecken. Nachdem die Zielgesellschaft mit der Anbieterin eine Transaktionsvereinbarung abgeschlossen habe, gelte sie als Person, die gemäss Art. 11 UEV-UEK mit der Anbieterin zusammenwirke. Zudem habe sie sich in der Transaktionsvereinbarung verpflichtet, keine eigenen Aktien mehr zu kaufen, wobei die Anbieterin allerdings auch zugestanden habe, die nicht durch Aktien abgedeckten Verpflichtungen durch Barzahlung abzugelten. Durch das vorgeschlagene Vorgehen solle sichergestellt werden, dass durch diese Zahlungen die Best Price-Regel nicht ausgelöst werde.
8.2 Vorliegend gilt die Zielgesellschaft seit dem Abschluss der Transaktionsvereinbarung als eine mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnde Person (vgl. lit. KK), womit der Gleichbehandlungsgrundsatz und somit die Best Price Rule vorliegend auch auf den Erwerb von Converium-Aktien durch die Zielgesellschaft Anwendung findet. Converium beabsichtigt nun, Converium-Aktien, die sie ihren Mitarbeitern und Mitgliedern des Verwaltungsrates aufgrund von Optionen liefern muss, in bar abzugelten. Pro Option, die zur Lieferung einer Aktie der Zielgesellschaft berechtigt, wird am ersten Tag der Nachfrist die Differenz zwischen dem in Geld und Schweizer Franken umgerechneten Angebotspreis und dem Ausübungspreis der Option bar bezahlt. Dasselbe soll für Aktien, deren Übertragung sie ihren Mitarbeitern und Mitgliedern des Verwaltungsrats versprochen hat, gelten, indem sie pro Aktie am ersten Tag der Nachfrist den in Geld und Schweizer Franken umgerechneten Angebotspreis in bar bezahlt.
Aus übernahmerechtlicher Sicht, insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung der Best Price Rule, ist die Übernahmekommission mit der von der Zielgesellschaft vorgeschlagenen Vorgehensweise und den vorgeschlagenen Parametern einverstanden.
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