Verordnung der Übernahmekommission
über öffentliche Kaufangebote
(Übernahmeverordnung, UEV)
vom 21. August 2008 (Stand am 1. Januar 2016)
Von der Eidgenössischen Bankenkommission1 genehmigt am 24. September 2008
Die Kommission für öffentliche Kaufangebote (Übernahmekommission),
gestützt auf die Artikel 126, 131, 132 Absatz 3, 133 Absatz 2, 134 Absätze 3 und 5, 136 Absatz 1 und 138 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 20152 (FinfraG),3
verordnet:
1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Art. 21 Begriffe
Art. 4 Ausnahmen
2. Kapitel: Voranmeldung eines Angebotes
Art. 5 Grundsatz und Inhalt
Art. 6a und 6b1
Art. 71 Veröffentlichung
Art. 81 Wirkungen
3. Kapitel: Angebot
Art. 91 Gleichbehandlungsgrundsatz
Art. 9a1 Freiwillige Tauschangebote
Art. 11 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 12 Pflichten der Personen, die mit dem Anbieter zusammenwirken
Art. 13 Bedingungen des Angebotes
Art. 14 Dauer des Angebotes
Art. 15 Änderung eines Angebotes
4. Kapitel: Angebotsprospekt
1. Abschnitt: Allgemeines
Art. 17 Grundsätze
Art. 181 Veröffentlichung des Angebotsprospektes
2. Abschnitt: Inhalt
Art. 19 Angaben über den Anbieter
Art. 23 Angaben über die Zielgesellschaft
Art. 24 Zusätzliche Angaben im Fall öffentlicher Tauschangebote
Art. 25 Weitere Angaben
5. Kapitel: Prüfung des Angebotes
Art. 261 Prüfstelle
Art. 28 Aufgaben der Prüfstelle nach Veröffentlichung des Angebots
6. Kapitel: Bericht des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft
Art. 30 Grundsätze
Art. 32 Interessenkonflikte
Art. 331 Veröffentlichung des Berichtes
Art. 341 Änderung des Angebotes
7. Kapitel: Abwehrmassnahmen der Zielgesellschaft
Art. 36 Gesetzwidrige Abwehrmassnahmen
Art. 371 Unzulässige Abwehrmassnahmen
8. Kapitel: Meldung von Transaktionen
Art. 43 Veröffentlichung
9. Kapitel: Veröffentlichung des Ergebnisses
Art. 45 Bedingtes Angebot
Art. 46 Nachfrist
10. Kapitel: Konkurrierende Angebote
Art. 48 Grundsätze im Fall mehrerer Angebote
11. Kapitel: Potenzielles Angebot
12. Kapitel: Verfahren
Art. 54 Ausschüsse
Art. 56 Parteien
Art. 58 Einsprache einer qualifizierten Aktionärin oder eines qualifizierten Aktionärs
Art. 611 Übrige Verfahren
Art. 63 Verfahrensgrundsätze
Art. 691
13. Kapitel: Inkrafttreten
1 Heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht.
2 SR 954.1
3 Fassung gemäss Ziff. I der V der Übernahmekommission vom 19. Okt. 2015, von der FINMA genehmigt am 3. Dez. 2015 und in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 5319).
Praxis zu Art. 11 Abs. 1 UEV
Ziel der Regelung / Normzweck
Die Bestimmungen betreffend das Handeln in gemeinsamer Absprache zielen in erster Linie darauf ab, eine Anbieterin an einer Umgehung ihrer übernahmerechtlichen Pflichten, insbesondere der Einhaltung der Best Price Rule, zu hindern.
Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe mit der Anbieterin im übernahmerechtlichen Kontext im Allgemeinen
Zu besonderen Merkmalen des Begriffs „Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe“ im Zusammenhang mit der Auslösung der Angebotspflicht gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 33 FinfraV-FINMA (i.V.m. Art. 12 FinfraV-FINMA) sowie zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG.
Koordinierung des Verhaltens mit der Anbieterin im Hinblick auf ein Angebot
Als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd gilt in analoger Anwendung von Art. 12 FinfraV-FINMA, wer hinsichtlich des Unterbreitens eines öffentlichen Kauf- bzw. Umtauschangebots und dessen Bedingungen sein Verhalten mit der Anbieterin durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren (d.h. unter Umständen in einem rein faktischen Zusammenwirken) abstimmt bzw. sich über das Angebot und über dessen Bedingungen mit dieser geeinigt hat. Mit anderen Worten bezeichnet das „Handeln in gemeinsamer Absprache“ mit der Anbieterin somit ein rechtliches Abspracheverhältnis, welches auf einer qualifizierten Nähe zur Anbieterin beruht und einen Bezug zum Angebot aufweist.
In einzelnen Verfügungen und Empfehlungen wird von der UEK für das Handeln in gemeinsamer Absprache "im Hinblick auf ein Angebot" geltend gemacht, dass das entsprechende Verhalten zusätzlich auf den Erfolg des Angebots abzielen muss.
Zeitlicher und inhaltlicher Bezug zum Angebot
Gemäss Art. 11 Abs. 1 UEV sind nur Verhaltensabstimmungen erfasst, die einen zeitlichen und inhaltlichen Bezug zum fraglichen Angebot aufweisen. Es kann aber auch eine punktuelle, einmalige sowie gegenständlich limitierte Abstimmung für die Annahme einer organisierten Gruppe im Sinne von Art. 11 UEV genügen, sofern sie bloss einen Bezug zum öffentlichen Angebot hat.
Vertragsabschluss ist nicht notwendig
Ein Handeln in gemeinsamer Absprache setzt keinen (schriftlichen oder mündlichen) Vertragsabschluss voraus, sondern ist auch durch andere organisierte Vorkehren möglich. Eine Absprache kann konkludent abgeschlossen werden, d.h. durch ein Verhalten, das vernünftigerweise auf Grund der Lebensgewohnheiten (bspw. Familien oder enge Geschäftspartnerschaften) den Schluss auf das Vorhandensein des Willens rechtfertigt (vgl. BGE 130 II 530, Erw. 6).
Zeitpunkt der Begründung und Dauer des Abspracheverhältnisses
Das im Hinblick auf ein Angebot begründete Abspracheverhältnis kann bereits vor Veröffentlichung des Angebots oder gar vor Abschluss einer Transaktionsvereinbarung begründet werden und besteht grundsätzlich für die gesamte Dauer des Angebots und ungeachtet einer allfälligen Auflösung des gegebenenfalls zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses weiter.
Abgrenzung des Handelns in gemeinsamer Absprache vom Parallelverhalten
Das Handeln in gemeinsamer Absprache als Zurechnungstatbestand ist vom blossen Parallelverhalten abzugrenzen, welches sich aus gleichgerichteten Interessen ergibt. Für eine gemeinsame Absprache bedarf es einer qualifizierten Intensität und einer minimalen Organisation.
Insbesondere muss die Absprache eine Intensität und innere Verbindlichkeit aufweisen, die dazu führt, dass die Aktionäre nicht mehr völlig frei über ihre Stimmrechtsausübung entscheiden können. Massgeblich ist im Einzelfall, ob eine Ausrichtung auf ein gemeinsames Ziel hin durch den Einsatz gemeinsamer Mittel und Kräfte vereinbart ist und dabei die Einzelinteressen den Gesamtinteressen der organisierten Gruppe bzw. der gemeinsamen Absprache hintenanstehen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1215/2009 vom 9. November 2010, E. 9.1.) Eine Koordination des gemeinsamen Verhaltens setzt somit eine bewusste intensive Kommunikation voraus.
Ein bloss gleiches (und nicht gemeinsames) Ziel stellt keine Absprache i.S.V. Art. 11 UEV dar.
Zielgesellschaft nach Abschluss einer Transaktionsvereinbarung mit der Anbieterin
Ab Datum des Abschlusses einer Transaktionsvereinbarung (Transaction Agreement) handelt die Zielgesellschaft, einschliesslich der allenfalls von ihr direkt oder indirekt beherrschten Gesellschaften und Personen, im Hinblick auf das Angebot in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin.
Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:
Begriff Transaktionsvereinbarung
Mit einer Transaktionsvereinbarung wollen die Parteien üblicherweise den Preis, die Bedingungen und andere Hauptpunkte des Angebots verbindlich festlegen, bevor das Angebot lanciert wird: Die Zielgesellschaft möchte sicherstellen, dass das Angebot zu den vereinbarten Konditionen erfolgen wird. Der Anbieter möchte Gewissheit darüber haben, dass der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft das Angebot unterstützt.
Vertragliche Einigung zweier konkurrierender Anbieterinnen auf ein gemeinsames Vorgehen
Zwei vormals konkurrierende Anbieterinnen handeln ab Datum des Abschlusses einer Vereinbarung über ein gemeinsames Vorgehen hinsichtlich des konkurrierenden Angebots in gemeinsamer Absprache in Bezug auf dieses konkurrierende Angebot, nicht aber in Bezug auf das Erstangebot.
Zielgesellschaft bei Vorliegen von Interessenkonflikten auf Stufe Verwaltungsrat
Unter Umständen handelt die Zielgesellschaft bereits dann in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin, wenn sich Verwaltungsratsmitglieder der Zielgesellschaft im Hinblick auf das Angebot in einem Interessenkonflikt befinden und deswegen ein Ausschuss von unabhängigen Verwaltungsratsmitgliedern gebildet wird.
Bestehende Aktionäre durch Andienung oder Verkauf ihrer Aktien an die Anbieterin und Vorliegen zusätzlicher Elemente
Ein Aktionär, welcher der Anbieterin vor dem Angebot eine bedeutende Beteiligung an der Zielgesellschaft verkauft bzw. eine Andienungserklärung unterzeichnet, ist nicht ohne Weiteres als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd anzusehen.
Eine gemeinsame Absprache liegt aber dann vor, wenn der Aktionär sein Verhalten zusätzlich mit der Anbieterin koordiniert bzw. Einfluss auf Modalitäten und Bedingungen des Angebots nimmt oder allgemein, wenn zusätzliche Elemente bestehen, die zusammen mit einer abgeschlossenen Andienungsvereinbarung ein Handeln in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf eine Angebot begründen.
Bestehende Aktionäre durch den Abschluss von Stimmrechtsvereinbarungen mit der Anbieterin
Stimmrechtsvereinbarungen von Aktionären mit der Anbieterin haben gewissermassen die gleiche Funktion wie Annahmeverpflichtungen. Sie erhöhen die Chance, dass beim Angebot eine allfällige Annahmequote erreicht wird und das Angebot infolgedessen zustande kommt. Sie können daher unter Umständen ein Handeln in gemeinsamer Absprache begründen.
Bestehende Aktionäre durch öffentliche Unterstützung des Angebots
Unterstützt ein Aktionär oder eine diesen beherrschende Person neben der Andienung der Aktien das Angebot öffentlich bzw. verpflichtet er sich zur Unterstützung desselben, kann dies ein Handeln in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin darstellen. Demgegenüber stellen blosse Gespräche Dritter mit einem Anbieter über einen Aktienverkauf per se noch kein Handeln in gemeinsamer Absprache dar.
Absprache mit einer mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Person
Personen, die mit einer mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Person ihreseits durch eine bereits vor Lancierung des Angebots bestehende gemeinsamen Absprach verbunden sind, handeln mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache.
Gleichzeitige Beteiligung an Anbieterin und Zielgesellschaft
Die gleichzeitige Beteiligung eines Aktionärs an der Anbieterin und an der Zielgesellschaft begründet für sich allein keine gemeinsame Absprache dieses Aktionärs mit der Anbieterin
Zusammenfassung zu einem Konzern oder einer Unternehmensgruppe durch eine Mehrheit von Stimmrechten oder durch anderweitige Beherrschung
Begriff "Mehrheit von Stimmrechten"
Eine Beherrschung durch eine Mehrheit von Stimmrechten im Sinne von Art. 12 FinfraV-FINMA ist bei einer Beteiligung von über 50% der Stimmrechte zu bejahen.
Von der Anbieterin direkt und indirekt beherrschte Gesellschaften und Personen
Alle von der Anbieterin direkt und indirekt beherrschten Gesellschaften und Personen gelten ohne weiteres als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnde Personen.
Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:
Von der Anbieterin beherrschte ausländische Anlagevehikel
Üben die Anbieterin und eine die Anbieterin beherrschende natürliche oder juristische Person direkt oder indirekt die Funktion eines geschäftsführenden Mitglieds (Managing Member) einer Limited Liability Company oder eines General Partners bei einer Limited Partnership aus, dann gelten die so kontrollierten Einheiten und Anlagevehikel als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd.
Zielgesellschaft (und die von ihr kontrollierten Gesellschaften) nach Kontrollerwerb durch die Anbieterin
Ab Vollzug eines Aktienkaufvertrags, mit dem die Anbieterin mehr als 50% der Stimmrechte an der Zielgesellschaft hält, handeln letztere und alle von ihr kontrollierten Gesellschaften im Hinblick auf das Angebot in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin.
Zielgesellschaft (und die von ihr kontrollierten Gesellschaften) bei Beherrschung durch die, auch die Anbieterin kontrollierenden Aktionäre
Die Zielgesellschaft, welche durch die die Anbieterin ebenfalls beherrschenden Aktionäre kontrolliert wird, und zusammen mit diesen und weiteren Aktionären im Hinblick auf ein bevorstehendes Going Private einen ABV abgeschlossen hat, handelt in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin.
Direkt oder indirekt beherrschende Aktionäre (und die von ihnen beherrschten Gesellschaften) der Anbieterin
Aktionäre, welche die Anbieterin (ganz oder mehrheitlich, d.h. mit mehr als 50% der Stimmrechte) beherrschen, einschliesslich die sie allenfalls beherrschenden Aktionäre sowie die von ihnen allenfalls direkt oder indirekt beherrschten Gesellschaften, gelten als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd.
Direkt oder indirekt beherrschende Aktionäre einer mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Gesellschaft
Aktionäre, welche eine in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnde Gesellschaft (ganz oder mehrheitlich, d.h. mit mehr als 50% der Stimmrechte) beherrschen, gelten als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd.
Kriterium der „Beherrschung auf andere Weise“ nach altem Recht
Eine Koordination mit der Anbieterin aufgrund einer "Beherrschung auf andere Weise" i.S.v. altArt. 10 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu prüfen.
Staaten bzw. Anstalten/Körperschaften als beherrschende Aktionäre der Anbieterin
Eine Mehrheitsbeteiligung von öffentlich-rechtlichen Anstalten / Körperschaften (ausländischen oder schweizerischen Rechts) an einer Anbieterin ist alleine nicht ausreichend, um diese als mit der durch sie beherrschten Anbieterin in gemeinsamer Absprache hinsichtlich eines Angebots handelnd zu betrachten. Wenn das entsprechende Gemeinwesen von dessen Kontrollmöglichkeit keinen Gebrauch macht, ist die Anwendung der Pflichten von Art. 12 UEV auf das entsprechende Gemeinwesen nicht gerechtfertigt. Vielmehr ist ein Handeln in gemeinsamer Absprache erst dann anzunehmen, wenn die öffentlich-rechtliche Körperschaft auf die Übernahme der Kontrolle über die Zielgesellschaft oder auf vorangegangene Entscheidungen tatsächlich Einfluss nimmt oder in allgemeiner Weise auf strategische Entscheidungen der Anbieterin einwirkt. Die tatsächliche Einflussnahme ist im Einzelfall anhand von Indizien zu prüfen. (Praxisänderung durch Verfügung 562/02 vom 3. Juli 2014 in Sachen PubliGroupe SA).
Indizien für eine tatsächliche Einflussnahme von öffentlich-rechtlichen Anstalten/Körperschaften auf eine Anbieterin sind namentlich die Zusammensetzung des Verwaltungsrates, die Anzahl der durch das Gemeinwesen nominierten Vertreter im Verwaltungsrat sowie deren Nähe zum nominierenden Gemeinwesen, die Ebene und die Intensität der Einflussnahme des Gemeinwesens auf die Aktivitäten der Anbieterin, die Existenz einer rechtlichen oder faktischen Staatsgarantie zugunsten der Anbieterin, die Zurverfügungstellung von Mitteln zugunsten der Anbieterin oder die Verteilung des Gewinns zugunsten des Gemeinwesens.
Eine Unterscheidung zwischen ausländischen Staaten einerseits und öffentlich-rechtlichen Anstalten und Körperschaften schweizerischen Rechts andererseits ist bei der Frage, ob sie mit der durch sie beherrschten Anbieterin als in gemeinsamer Absprache handelnd zu betrachten sind, nicht (mehr) gerechtfertigt.
Praxis zum Begriff „Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe“ im übernahmerechtlichen Kontext des Auslösens der Angebotspflicht im Besonderen
Zum Begriff „Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe“ im übernahmerechtlichen Kontext des Auslösens der Angebotspflicht gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 33 FinfraV-FINMA (i.V.m. Art. 12 FinfraV-FINMA) sowie zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG.
3. Handeln in gemeinsamer Absprache
[...]
3.1 ChemChina-Gruppe und Zielgesellschaft
[7] Vorliegend handeln alle von ChemChina direkt oder indirekt beherrschten Gesellschaften und Personen in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin. Dasselbe gilt für Syngenta und alle von Syngenta direkt oder indirekt kontrollierten Gesellschaften und Personen für den Zeitraum ab dem 2. Februar 2016 nach Börsenschluss an der NYSE, dem Zeitpunkt des Abschlusses der Transaktionsvereinbarung (vgl. Sachverhalt lit. F).
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