Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)
du 21 août 2008 (Etat le 1er janvier 2016)
Approuvée par la Commission fédérale des banques1 le 24 septembre 2008
La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),
vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)2,3
arrête:
Chapitre 1 Dispositions générales
Art. 1 But
Art. 21 Définitions
Art. 4 Dérogations
Chapitre 2 Annonce préalable
Art. 5 Principe et contenu
Art. 6a et 6b1
Art. 71 Publication
Art. 81 Effets
Chapitre 3 Offre
Art. 91 Egalité de traitement
Art. 9a1 Offres d'échange volontaires
Art. 11 Action de concert et groupes organisés
Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant
Art. 13 Conditions de l'offre
Art. 14 Durée de l'offre
Art. 15 Modification de l'offre
Chapitre 4 Prospectus de l’offre
Section 1 Généralités
Art. 17 Principes
Art. 181 Publication du prospectus
Section 2 Contenu
Art. 19 Informations sur l'offrant
Art. 23 Informations sur la société visée
Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange
Art. 25 Autres indications
Chapitre 5 Contrôle de l’offre
Art. 261 Organe de contrôle
Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre
Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée
Art. 30 Principes
Art. 32 Conflits d'intérêts
Art. 331 Publication du rapport
Art. 341 Modification de l'offre
Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée
Art. 36 Mesures de défense illicites
Art. 371 Mesures de défense inadmissibles
Chapitre 8 Déclaration des transactions
Art. 43 Publication
Chapitre 9 Publication du résultat
Art. 45 Offre conditionnelle
Art. 46 Délai supplémentaire
Chapitre 10 Offres concurrentes
Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres
Chapitre 11 Offre potentielle
Chapitre 12 Procédure
Art. 54 Délégations
Art. 56 Parties
Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié
Art. 611 Autres procédures
Art. 63 Principes de procédure
Art. 691
Chapitre 13 Entrée en vigueur
1 Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
2 RS 954.1
3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).
Praxis zu Art. 11 Abs. 1 UEV
Ziel der Regelung / Normzweck
Die Bestimmungen betreffend das Handeln in gemeinsamer Absprache zielen in erster Linie darauf ab, eine Anbieterin an einer Umgehung ihrer übernahmerechtlichen Pflichten, insbesondere der Einhaltung der Best Price Rule, zu hindern.
Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe mit der Anbieterin im übernahmerechtlichen Kontext im Allgemeinen
Zu besonderen Merkmalen des Begriffs „Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe“ im Zusammenhang mit der Auslösung der Angebotspflicht gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 33 FinfraV-FINMA (i.V.m. Art. 12 FinfraV-FINMA) sowie zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG.
Koordinierung des Verhaltens mit der Anbieterin im Hinblick auf ein Angebot
Als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd gilt in analoger Anwendung von Art. 12 FinfraV-FINMA, wer hinsichtlich des Unterbreitens eines öffentlichen Kauf- bzw. Umtauschangebots und dessen Bedingungen sein Verhalten mit der Anbieterin durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren (d.h. unter Umständen in einem rein faktischen Zusammenwirken) abstimmt bzw. sich über das Angebot und über dessen Bedingungen mit dieser geeinigt hat. Mit anderen Worten bezeichnet das „Handeln in gemeinsamer Absprache“ mit der Anbieterin somit ein rechtliches Abspracheverhältnis, welches auf einer qualifizierten Nähe zur Anbieterin beruht und einen Bezug zum Angebot aufweist.
In einzelnen Verfügungen und Empfehlungen wird von der UEK für das Handeln in gemeinsamer Absprache "im Hinblick auf ein Angebot" geltend gemacht, dass das entsprechende Verhalten zusätzlich auf den Erfolg des Angebots abzielen muss.
Zeitlicher und inhaltlicher Bezug zum Angebot
Gemäss Art. 11 Abs. 1 UEV sind nur Verhaltensabstimmungen erfasst, die einen zeitlichen und inhaltlichen Bezug zum fraglichen Angebot aufweisen. Es kann aber auch eine punktuelle, einmalige sowie gegenständlich limitierte Abstimmung für die Annahme einer organisierten Gruppe im Sinne von Art. 11 UEV genügen, sofern sie bloss einen Bezug zum öffentlichen Angebot hat.
Vertragsabschluss ist nicht notwendig
Ein Handeln in gemeinsamer Absprache setzt keinen (schriftlichen oder mündlichen) Vertragsabschluss voraus, sondern ist auch durch andere organisierte Vorkehren möglich. Eine Absprache kann konkludent abgeschlossen werden, d.h. durch ein Verhalten, das vernünftigerweise auf Grund der Lebensgewohnheiten (bspw. Familien oder enge Geschäftspartnerschaften) den Schluss auf das Vorhandensein des Willens rechtfertigt (vgl. BGE 130 II 530, Erw. 6).
Zeitpunkt der Begründung und Dauer des Abspracheverhältnisses
Das im Hinblick auf ein Angebot begründete Abspracheverhältnis kann bereits vor Veröffentlichung des Angebots oder gar vor Abschluss einer Transaktionsvereinbarung begründet werden und besteht grundsätzlich für die gesamte Dauer des Angebots und ungeachtet einer allfälligen Auflösung des gegebenenfalls zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses weiter.
Abgrenzung des Handelns in gemeinsamer Absprache vom Parallelverhalten
Das Handeln in gemeinsamer Absprache als Zurechnungstatbestand ist vom blossen Parallelverhalten abzugrenzen, welches sich aus gleichgerichteten Interessen ergibt. Für eine gemeinsame Absprache bedarf es einer qualifizierten Intensität und einer minimalen Organisation.
Insbesondere muss die Absprache eine Intensität und innere Verbindlichkeit aufweisen, die dazu führt, dass die Aktionäre nicht mehr völlig frei über ihre Stimmrechtsausübung entscheiden können. Massgeblich ist im Einzelfall, ob eine Ausrichtung auf ein gemeinsames Ziel hin durch den Einsatz gemeinsamer Mittel und Kräfte vereinbart ist und dabei die Einzelinteressen den Gesamtinteressen der organisierten Gruppe bzw. der gemeinsamen Absprache hintenanstehen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1215/2009 vom 9. November 2010, E. 9.1.) Eine Koordination des gemeinsamen Verhaltens setzt somit eine bewusste intensive Kommunikation voraus.
Ein bloss gleiches (und nicht gemeinsames) Ziel stellt keine Absprache i.S.V. Art. 11 UEV dar.
Zielgesellschaft nach Abschluss einer Transaktionsvereinbarung mit der Anbieterin
Ab Datum des Abschlusses einer Transaktionsvereinbarung (Transaction Agreement) handelt die Zielgesellschaft, einschliesslich der allenfalls von ihr direkt oder indirekt beherrschten Gesellschaften und Personen, im Hinblick auf das Angebot in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin.
Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:
Begriff Transaktionsvereinbarung
Mit einer Transaktionsvereinbarung wollen die Parteien üblicherweise den Preis, die Bedingungen und andere Hauptpunkte des Angebots verbindlich festlegen, bevor das Angebot lanciert wird: Die Zielgesellschaft möchte sicherstellen, dass das Angebot zu den vereinbarten Konditionen erfolgen wird. Der Anbieter möchte Gewissheit darüber haben, dass der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft das Angebot unterstützt.
Vertragliche Einigung zweier konkurrierender Anbieterinnen auf ein gemeinsames Vorgehen
Zwei vormals konkurrierende Anbieterinnen handeln ab Datum des Abschlusses einer Vereinbarung über ein gemeinsames Vorgehen hinsichtlich des konkurrierenden Angebots in gemeinsamer Absprache in Bezug auf dieses konkurrierende Angebot, nicht aber in Bezug auf das Erstangebot.
Zielgesellschaft bei Vorliegen von Interessenkonflikten auf Stufe Verwaltungsrat
Unter Umständen handelt die Zielgesellschaft bereits dann in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin, wenn sich Verwaltungsratsmitglieder der Zielgesellschaft im Hinblick auf das Angebot in einem Interessenkonflikt befinden und deswegen ein Ausschuss von unabhängigen Verwaltungsratsmitgliedern gebildet wird.
Bestehende Aktionäre durch Andienung oder Verkauf ihrer Aktien an die Anbieterin und Vorliegen zusätzlicher Elemente
Ein Aktionär, welcher der Anbieterin vor dem Angebot eine bedeutende Beteiligung an der Zielgesellschaft verkauft bzw. eine Andienungserklärung unterzeichnet, ist nicht ohne Weiteres als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd anzusehen.
Eine gemeinsame Absprache liegt aber dann vor, wenn der Aktionär sein Verhalten zusätzlich mit der Anbieterin koordiniert bzw. Einfluss auf Modalitäten und Bedingungen des Angebots nimmt oder allgemein, wenn zusätzliche Elemente bestehen, die zusammen mit einer abgeschlossenen Andienungsvereinbarung ein Handeln in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf eine Angebot begründen.
Bestehende Aktionäre durch den Abschluss von Stimmrechtsvereinbarungen mit der Anbieterin
Stimmrechtsvereinbarungen von Aktionären mit der Anbieterin haben gewissermassen die gleiche Funktion wie Annahmeverpflichtungen. Sie erhöhen die Chance, dass beim Angebot eine allfällige Annahmequote erreicht wird und das Angebot infolgedessen zustande kommt. Sie können daher unter Umständen ein Handeln in gemeinsamer Absprache begründen.
Bestehende Aktionäre durch öffentliche Unterstützung des Angebots
Unterstützt ein Aktionär oder eine diesen beherrschende Person neben der Andienung der Aktien das Angebot öffentlich bzw. verpflichtet er sich zur Unterstützung desselben, kann dies ein Handeln in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin darstellen. Demgegenüber stellen blosse Gespräche Dritter mit einem Anbieter über einen Aktienverkauf per se noch kein Handeln in gemeinsamer Absprache dar.
Absprache mit einer mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Person
Personen, die mit einer mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Person ihreseits durch eine bereits vor Lancierung des Angebots bestehende gemeinsamen Absprach verbunden sind, handeln mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache.
Gleichzeitige Beteiligung an Anbieterin und Zielgesellschaft
Die gleichzeitige Beteiligung eines Aktionärs an der Anbieterin und an der Zielgesellschaft begründet für sich allein keine gemeinsame Absprache dieses Aktionärs mit der Anbieterin
Zusammenfassung zu einem Konzern oder einer Unternehmensgruppe durch eine Mehrheit von Stimmrechten oder durch anderweitige Beherrschung
Begriff "Mehrheit von Stimmrechten"
Eine Beherrschung durch eine Mehrheit von Stimmrechten im Sinne von Art. 12 FinfraV-FINMA ist bei einer Beteiligung von über 50% der Stimmrechte zu bejahen.
Von der Anbieterin direkt und indirekt beherrschte Gesellschaften und Personen
Alle von der Anbieterin direkt und indirekt beherrschten Gesellschaften und Personen gelten ohne weiteres als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnde Personen.
Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:
Von der Anbieterin beherrschte ausländische Anlagevehikel
Üben die Anbieterin und eine die Anbieterin beherrschende natürliche oder juristische Person direkt oder indirekt die Funktion eines geschäftsführenden Mitglieds (Managing Member) einer Limited Liability Company oder eines General Partners bei einer Limited Partnership aus, dann gelten die so kontrollierten Einheiten und Anlagevehikel als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd.
Zielgesellschaft (und die von ihr kontrollierten Gesellschaften) nach Kontrollerwerb durch die Anbieterin
Ab Vollzug eines Aktienkaufvertrags, mit dem die Anbieterin mehr als 50% der Stimmrechte an der Zielgesellschaft hält, handeln letztere und alle von ihr kontrollierten Gesellschaften im Hinblick auf das Angebot in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin.
Zielgesellschaft (und die von ihr kontrollierten Gesellschaften) bei Beherrschung durch die, auch die Anbieterin kontrollierenden Aktionäre
Die Zielgesellschaft, welche durch die die Anbieterin ebenfalls beherrschenden Aktionäre kontrolliert wird, und zusammen mit diesen und weiteren Aktionären im Hinblick auf ein bevorstehendes Going Private einen ABV abgeschlossen hat, handelt in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin.
Direkt oder indirekt beherrschende Aktionäre (und die von ihnen beherrschten Gesellschaften) der Anbieterin
Aktionäre, welche die Anbieterin (ganz oder mehrheitlich, d.h. mit mehr als 50% der Stimmrechte) beherrschen, einschliesslich die sie allenfalls beherrschenden Aktionäre sowie die von ihnen allenfalls direkt oder indirekt beherrschten Gesellschaften, gelten als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd.
Direkt oder indirekt beherrschende Aktionäre einer mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Gesellschaft
Aktionäre, welche eine in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnde Gesellschaft (ganz oder mehrheitlich, d.h. mit mehr als 50% der Stimmrechte) beherrschen, gelten als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd.
Kriterium der „Beherrschung auf andere Weise“ nach altem Recht
Eine Koordination mit der Anbieterin aufgrund einer "Beherrschung auf andere Weise" i.S.v. altArt. 10 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu prüfen.
Staaten bzw. Anstalten/Körperschaften als beherrschende Aktionäre der Anbieterin
Eine Mehrheitsbeteiligung von öffentlich-rechtlichen Anstalten / Körperschaften (ausländischen oder schweizerischen Rechts) an einer Anbieterin ist alleine nicht ausreichend, um diese als mit der durch sie beherrschten Anbieterin in gemeinsamer Absprache hinsichtlich eines Angebots handelnd zu betrachten. Wenn das entsprechende Gemeinwesen von dessen Kontrollmöglichkeit keinen Gebrauch macht, ist die Anwendung der Pflichten von Art. 12 UEV auf das entsprechende Gemeinwesen nicht gerechtfertigt. Vielmehr ist ein Handeln in gemeinsamer Absprache erst dann anzunehmen, wenn die öffentlich-rechtliche Körperschaft auf die Übernahme der Kontrolle über die Zielgesellschaft oder auf vorangegangene Entscheidungen tatsächlich Einfluss nimmt oder in allgemeiner Weise auf strategische Entscheidungen der Anbieterin einwirkt. Die tatsächliche Einflussnahme ist im Einzelfall anhand von Indizien zu prüfen. (Praxisänderung durch Verfügung 562/02 vom 3. Juli 2014 in Sachen PubliGroupe SA).
Indizien für eine tatsächliche Einflussnahme von öffentlich-rechtlichen Anstalten/Körperschaften auf eine Anbieterin sind namentlich die Zusammensetzung des Verwaltungsrates, die Anzahl der durch das Gemeinwesen nominierten Vertreter im Verwaltungsrat sowie deren Nähe zum nominierenden Gemeinwesen, die Ebene und die Intensität der Einflussnahme des Gemeinwesens auf die Aktivitäten der Anbieterin, die Existenz einer rechtlichen oder faktischen Staatsgarantie zugunsten der Anbieterin, die Zurverfügungstellung von Mitteln zugunsten der Anbieterin oder die Verteilung des Gewinns zugunsten des Gemeinwesens.
Eine Unterscheidung zwischen ausländischen Staaten einerseits und öffentlich-rechtlichen Anstalten und Körperschaften schweizerischen Rechts andererseits ist bei der Frage, ob sie mit der durch sie beherrschten Anbieterin als in gemeinsamer Absprache handelnd zu betrachten sind, nicht (mehr) gerechtfertigt.
Praxis zum Begriff „Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe“ im übernahmerechtlichen Kontext des Auslösens der Angebotspflicht im Besonderen
Zum Begriff „Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe“ im übernahmerechtlichen Kontext des Auslösens der Angebotspflicht gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 33 FinfraV-FINMA (i.V.m. Art. 12 FinfraV-FINMA) sowie zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG.
5. Handeln in gemeinsamer Absprache
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[16] Aquamit und Quadrant haben am 1. Mai 2009 eine Transaktionsvereinbarung abgeschlossen (vgl. Sachverhalt lit. E). Ab diesem Datum handeln Quadrant und die von ihr direkt oder indirekt kontrollierten Gesellschaften im Hinblick auf das vorliegende Angebot in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin. Man könnte sich zudem die Frage stellen, ob Quadrant nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt, nämlich dem 29. Januar 2009 in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelt. An diesem Tag fand eine Verwaltungsratssitzung der Quadrant statt, an der festgestellt wurde, dass sich die vier Verwaltungsräte Adrian Niggli, Arno Schenk, René-Pierre Müller und potentiell auch Walter Grüebler mit Blick auf die angedachte Transaktion in einem Interessekonflikt befinden, weshalb ein Ausschuss aus unabhängigen Verwaltungsräten gebildet wurde. Die Frage kann vorliegend jedoch offenbleiben, da die Prüfstelle bestätigt, dass Quadrant und die von ihr direkt oder indirekt kontrollierten Gesellschaften seit dem 29. Januar 2009 keine Quadrant-Aktien zu einem höheren Preis als CHF 114.50 erwarben, womit die Vorschriften des vorausgegangenen Erwerbs ohnehin eingehalten wären.
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