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Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)

du 21 août 2008 (Etat le 1^er janvier 2016)

Approuvée par la Commission fédérale des banques¹ le 24 septembre 2008

La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),

vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)²,³

arrête:

Chapitre 1 Dispositions générales

Art. 1 But

Art. 2¹ Définitions

Art. 3 Tâche

Art. 4 Dérogations

Chapitre 2 Annonce préalable

Art. 5 Principe et contenu

Art. 6¹ Langues

Art. 6a et 6b¹

Art. 7¹ Publication

Art. 8¹ Effets

Chapitre 3 Offre

Art. 9¹ Egalité de traitement

Art. 9a¹ Offres d'échange volontaires

Art. 9b¹ Valeur de l'alternative en espèces

Art. 10 Best Price Rule

Art. 11 Action de concert et groupes organisés

Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant

Art. 13 Conditions de l'offre

Art. 14 Durée de l'offre

Art. 15 Modification de l'offre

Art. 16 Délai de retrait en cas d'offre interdite

Chapitre 4 Prospectus de l’offre

Section 1 Généralités

Art. 17 Principes

Art. 18¹ Publication du prospectus

Section 2 Contenu

Art. 19 Informations sur l'offrant

Art. 20 Informations sur le financement de l'offre

Art. 21¹ Informations sur l'objet et le prix de l'offre

Art. 22¹ Offre portant sur plusieurs catégories de titres de participation et sur des dérivés de participation

Art. 23 Informations sur la société visée

Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange

Art. 25 Autres indications

Chapitre 5 Contrôle de l’offre

Art. 26¹ Organe de contrôle

Art. 27 Tâches de l'organe de contrôle avant la publication de l'offre

Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre

Art. 29 Coopération avec la commission

Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée

Art. 30 Principes

Art. 31 Informations particulières

Art. 32 Conflits d'intérêts

Art. 33¹ Publication du rapport

Art. 34¹ Modification de l'offre

Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée

Art. 35 Obligation de notifier

Art. 36 Mesures de défense illicites

Art. 37¹ Mesures de défense inadmissibles

Chapitre 8 Déclaration des transactions

Art. 38¹ Obligation de déclarer des parties

Art. 39¹ Obligation de déclarer des actionnaires importants

Art. 40¹ Application de l'OIMF-FINMA

Art. 41¹ Contenu de la déclaration

Art. 42 Moment de la déclaration

Art. 43 Publication

Chapitre 9 Publication du résultat

Art. 44¹ Publication du résultat intermédiaire

Art. 45 Offre conditionnelle

Art. 46 Délai supplémentaire

Art. 47 Publication du résultat final

Chapitre 10 Offres concurrentes

Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres

Art. 49 Egalité de traitement des offrants par la société visée

Art. 50 Publication

Art. 51 Effets

Art. 52 Modification de l'offre initiale et de l'offre concurrente

Chapitre 11 Offre potentielle

Art. 53

Chapitre 12 Procédure

Art. 54 Délégations

Art. 55 Secrétariat

Art. 56 Parties

Art. 57 Requête d'un actionnaire qualifié

Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié

Art. 59 Examen préalable de l'offre

Art. 60 Examen subséquent de l'offre

Art. 61¹ Autres procédures

Art. 62 Dénonciation

Art. 63 Principes de procédure

Art. 64 Secret de fonction

Art. 65 Publications

Art. 66 Langues

Art. 67 Délais

Art. 68¹ Recours contre les décisions

Art. 69¹

Art. 70 Règlement

Chapitre 13 Entrée en vigueur

Art. 71 Abrogation du droit en vigueur

Art. 72 Entrée en vigueur

RO 2008 5277

¹ Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
² RS 954.1
³ Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).

Praxis zu Art. 26 Abs. 2 UEV

Anforderungen an die Unabhängigkeit der Prüfstelle

Art. 10 VwVG betreffend Ausstand im Grundsatz anwendbar

Art. 10 VwVG bestimmt, dass Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand treten müssen, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten. Dies gilt im Grundsatz auch für die Prüfstelle in einem Übernahmeverfahren.

Urteil BVGer B-253/2012 vom 8. März 2012 in Sachen Quadrant AG, Erw. 4.3.

Analoge Anwendung der Unabhängigkeitskriterien für Wirtschaftsprüfer auf Prüfstellen

Nach der Praxis der Übernahmekommission sind die für Wirtschaftsprüfer angewendeten Unabhängigkeitskriterien analog auch auf Prüfstellen anzuwenden (vgl. Richtlinien zur Unabhängigkeit der Treuhand-Kammer 2007 vom 12. Dezember 2006). Demnach muss die Prüfstelle tatsächlich (innere Unabhängigkeit) und anscheinsmässig (äussere Unabhängigkeit) von den in Abs. 2 genannten Personen unabhängig sein.

Urteil BVGer B-253/2012 vom 8. März 2012 in Sachen Quadrant AG, Erw. 4.3. Verfügung FINMA vom 21. Dezember 2011 in Sachen Quadrant AG, Erw. 4.c., Rz. 45 Empfehlung 249/07 vom 8. September 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 8.1

Erfordernis der Unabhängigkeit in tatsächlicher Hinsicht (innere Unabhängigkeit)

Die Prüfstelle muss über tatsächliche Freiheit in der Urteilsbildung verfügen, d.h. fähig sein, frei und unbeeinflusst zu handeln und ihr Urteil unparteiisch und ausschliesslich von sachlichen Gesichtspunkten geleitet zu bilden.

Urteil BVGer B-253/2012 vom 8. März 2012 in Sachen Quadrant AG, Erw. 4.3

Erfordernis der Unabhängigkeit dem Anschein nach (äussere Unabhängigkeit)

Die Prüfstelle muss auch gegen aussen als unabhängig erscheinen. Ein Beratungsmandat in Bezug auf die gleiche Transaktion für die Anbieterin bzw. für eine mit dieser in gemeinsamer Absprache handelnde Person oder die Verfassung der Fairness Opinion für die Zielgesellschaft sind mit diesen Anforderungen nicht vereinbar.

Urteil BVGer B-253/2012 vom 8. März 2012 in Sachen Quadrant AG, Erw. 4.3 Empfehlung 249/07 vom 8. September 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 8.1-8.4

(in casu Unabhängigkeit der Prüfstelle und Möglichkeit zur Errichtung von "Chinese Walls" innerhalb der gleichen juristischen Einheit verneint)

Unabhängigkeit der Prüfstelle nicht von vorneherein durch jegliche Kontakte zwischen Anbieter und Prüfstelle gefährdet

Sämtliche im Zusammenhang mit der Auswahl, Mandatierung und Entlohnung einer Prüfstelle notwendigerweise einhergehenden Kontakte zwischen dem Anbieter und der Prüfstelle schaden der Unabhängigkeit der Prüfstelle von vorneherein nicht. Dies betrifft insbesondere die Instruktion über das Prüfstellenmandat und die Honorarzahlung durch den Anbieter. Spezifische Auflagen der UEK im Einzelfall, die in ein teilweises Kontaktverbot münden, mögen in einer konkreten Situation zweckmässig sein, stellen aber keinen relevanten Massstab für die Frage der Befangenheit einer Prüfstelle dar.

Urteil BVGer B-253/2012 vom 8. März 2012 in Sachen Quadrant AG, Erw. 4.4

(mit Bezug auf die UEK-Verfügung 410/04 vom 14. November 2011 in Sachen Quadrant AG, in welcher die UEK aufgrund der spezifischen Verfahrensgeschichte ausnahmsweise ein strenges Kontaktverbot aller Parteien mit der Prüfstelle verfügte)

Honorierung der Prüfstelle im Hinblick auf Unabhängigkeit

Honorargrenze für Revisionsstellen hinsichtlich Unabhängigkeit der Prüfstelle nicht anwendbar

Die Unabhängigkeitsvorschriften von Art. 9 Abs. 1 FINMA-PV i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Bst. a RAG, wonach die jährlichen Honorare einer Revisionsstelle aus Revisions- und anderen Dienstleistungen für eine einzelne Gesellschaft und die mit ihr durch einheitliche Leitung verbundenen Gesellschaften 10 Prozent ihrer gesamten Honorarsumme nicht übersteigen dürfen, sind auf die Unabhängigkeit einer Prüfstelle in einem Übernahmeverfahren nicht anwendbar.

Urteil BVGer B-253/2012 vom 8. März 2012 in Sachen Quadrant AG, Erw. 4.8

Honorierung nach Aufwand empfehlenswert

Eine Entschädigung nach Aufwand ist insbesondere bei schwer abzuschätzendem Prüfungsaufwand und/oder besonders schwierigen Fragestellungen geboten. Auch in Normalfällen bieten jedoch andere Formen der Entschädigung, wie insbesondere ein Pauschalhonorar, keine ausreichende Gewähr für eine unabhängige Mandatserledigung. Sie bergen die Gefahr in sich, dass sich Art und Umfang der Prüfungshandlungen an der Pauschale orientiert. Vorschriften für vergleichbare Tätigkeiten, wie beispielsweise die Standes- und Berufsregeln der Treuhandkammer fordern ebenfalls grundsätzlich Honorare nach Zeitaufwand und lassen Pauschal- oder Festhonorare nur unter einschränkenden Voraussetzungen zu.

Verfügung 410/04 vom 14. November 2011 in Sachen Quadrant AG, Erw. 2.1, Rz. 7

Offenlegungspflichten der Prüfstelle gegenüber der UEK

Die Prüfstelle hat der UEK gemäss UEK-Rundschreiben Nr. 3, Rz. 7ff. die Art und den Umfang der für die Anbieterin erbrachten oder noch zu erbringenden Dienstleistungen offen zu legen und ihr alle sonstigen Umstände, die für die Beurteilung der Unabhängigkeit massgebend sind, bekanntzugeben. Ferner muss die Prüfstelle der UEK sämtliche weiteren Angaben machen, welche für die Beurteilung der Unabhängigkeit wesentlich sind, insbesondere sonstige wesentliche Geschäftsbeziehungen.

Verfügung FINMA vom 21. Dezember 2011 in Sachen Quadrant AG, Erw. 4.c, Rz. 46 Verfügung 410/04 vom 14. November 2011 in Sachen Quadrant AG, Erw. 2.1, Rz. 6 Verfügung 410/03 vom 5. Juli 2011 in Sachen Quadrant AG, Erw. 2.4, Rz. 13

Überprüfung der Unabhängigkeit der Prüfstelle

Summarische Überprüfung der Unabhängigkeit durch Sekretariat bei Mandatsannahme

Die Unabhängigkeit der Prüfstelle wird bei Mandatsannahme aufgrund einer summarischen Prüfung durch das Sekretariat der UEK beurteilt (vgl. Rz. 11 des UEK-Rundschreibens Nr. 3: Prüfung von öffentlichen Kaufangeboten vom 25. Juni 2010). Diese Beurteilung ist aber als Sekretariatsauskunft für die UEK nicht bindend (vgl. Art. 55 Abs. 5 UEV).

Verfügung 410/03 vom 5. Juli 2011 in Sachen Quadrant AG, Erw. 2.1, Rz. 6

Verbindliche Überprüfung der Unabhängigkeit durch die UEK grundsätzlich in Entscheid zum Angebot, ausnahmsweise in Teilentscheid

Üblicherweise wird über die Eignung (inklusive Unabhängigkeit) einer Prüfstelle (erst) im Rahmen des Entscheides zum Angebot verbindlich entschieden. Im Einzelfall kann die UEK im Interesse der Verfahrensökonomie und zur Vereinfachung des weiteren Verfahrens (vgl. Art. 63 Abs. 1 UEV) zur Frage der Eignung und Unabhängigkeit einer Prüfstellenkandidatin einen selbständigen Teilentscheid erlassen.

Verfügung 410/03 vom 5. Juli 2011 in Sachen Quadrant AG, Erw. 2.1, Rz. 6-7

(in casu Teilentscheid gestützt auf den Umstand, dass bereits vor Mandatierung der Prüfstelle diverse Einwände gegen die Mandatierung vorgebracht wurden)

Einwendung der fehlenden Unabhängigkeit einer Prüfstelle gilt als Ausstandsbegehren

Im Hinblick auf die Unabhängigkeit der Prüfstelle sind die bereits vor der UEK erhobenen Einwendungen, wonach eine Prüfstelle die Unabhängigkeitsvorschriften nicht erfüllt, als Ausstandsbegehren im Sinne von Art. 45 VwVG zu qualifizieren. Diesbezügliche Verfügungen der UEK sind demzufolge selbständige Zwischenentscheide, welche nur unter bestimmten Voraussetzungen selbständig anfechtbar sind (vgl. Art. 45 Abs.1 VwVG und Art. 46 Abs. 1 VwVG).

Urteil BVGer B-253/2012 vom 8. März 2012 in Sachen Quadrant AG, Erw. 3.4