Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)
du 21 août 2008 (Etat le 1er janvier 2016)
Approuvée par la Commission fédérale des banques1 le 24 septembre 2008
La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),
vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)2,3
arrête:
Chapitre 1 Dispositions générales
Art. 1 But
Art. 21 Définitions
Art. 4 Dérogations
Chapitre 2 Annonce préalable
Art. 5 Principe et contenu
Art. 6a et 6b1
Art. 71 Publication
Art. 81 Effets
Chapitre 3 Offre
Art. 91 Egalité de traitement
Art. 9a1 Offres d'échange volontaires
Art. 11 Action de concert et groupes organisés
Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant
Art. 13 Conditions de l'offre
Art. 14 Durée de l'offre
Art. 15 Modification de l'offre
Chapitre 4 Prospectus de l’offre
Section 1 Généralités
Art. 17 Principes
Art. 181 Publication du prospectus
Section 2 Contenu
Art. 19 Informations sur l'offrant
Art. 23 Informations sur la société visée
Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange
Art. 25 Autres indications
Chapitre 5 Contrôle de l’offre
Art. 261 Organe de contrôle
Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre
Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée
Art. 30 Principes
Art. 32 Conflits d'intérêts
Art. 331 Publication du rapport
Art. 341 Modification de l'offre
Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée
Art. 36 Mesures de défense illicites
Art. 371 Mesures de défense inadmissibles
Chapitre 8 Déclaration des transactions
Art. 43 Publication
Chapitre 9 Publication du résultat
Art. 45 Offre conditionnelle
Art. 46 Délai supplémentaire
Chapitre 10 Offres concurrentes
Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres
Chapitre 11 Offre potentielle
Chapitre 12 Procédure
Art. 54 Délégations
Art. 56 Parties
Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié
Art. 611 Autres procédures
Art. 63 Principes de procédure
Art. 691
Chapitre 13 Entrée en vigueur
1 Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
2 RS 954.1
3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).
Praxis zu Art. 30 Abs. 2 UEV
Gebot der Vollständigkeit
Informationen, die ein verständiger Aktionär vernünftigerweise erwarten darf
Vollständigkeit liegt dann vor, wenn der Bericht jene Informationen enthält, die ein verständiger Aktionär im konkreten Fall vernünftigerweise vom Verwaltungsrat der Zielgesellschaft erwarten darf. Der verständige Aktionär wird sich bei seinem Entscheid nicht ausschliesslich auf den Verwaltungsratsbericht verlassen, sondern vielmehr auch den Angebotsprospekt und Drittquellen konsultieren.
Vollständigkeit und Verbot selektiver Information auch bei freiwilligen Zusatzinformationen
Auch wenn der Verwaltungsrat Informationen in den Bericht aufnimmt, die nicht zum erforderlichen Mindestinhalt gehören, muss er auf eine vollständige und genaue Darstellung achten und vermeiden, dass der Aktionär durch die selektive Weitergabe von Informationen manipuliert wird. Ist diese Anforderung nicht erfüllt, kann die UEK eine Nachführung des Berichts anordnen.
Gebot der Wahrheit
Bei umstrittenen oder zweifelhaften Tatsachen genügt kurze Begründung
Soweit umstrittene oder zweifelhafte Tatsachen in den Bericht Eingang finden, braucht der Verwaltungsrat keine detaillierte Beweisführung im Bericht anzutreten, gleiches gilt für umstrittene Rechtsauffassungen. Eine kurze als solche erkennbare Begründung des Standpunkts des Verwaltungsrats genügt.
Meinungen des Verwaltungsrats dürfen nicht als Fakten präsentiert werden
Der Verwaltungsrat muss vermeiden, eigene Meinungen als feststehende Tatsachen darzustellen. Auch Prognosen müssen als solche erkennbar sein.
Wertungen müssen sachgerecht sein
Wertende Aussagen müssen sachgerecht sein, d.h. sich in nachvollziehbarer Weise auf diejenigen Informationen stützen, die im Bericht enthalten sind oder die man als bekannt voraussetzen darf. Je nach Art des Angebots muss der Verwaltungsrat mehr oder weniger Zurückhaltung üben; bei einem reinen Pflichtangebot besteht bspw. mehr Freiraum als bei zwei konkurrenzierenden freiwilligen Angeboten.
Ausnahmsweise Überprüfung des VR-Berichts hinsichtlich Vollständigkeit und Wahrheit durch die Erstellerin der Fairness Opinion
Anordnung bei besonders ausgeprägten Interessenkonflikten der VR-Mitglieder
Bei besonders ausgeprägten Interessenkonflikten der Mitglieder des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft kann ausnahmsweise eine zusätzliche Überprüfung des Berichts des Verwaltungsrats durch den mit dem Erstellen einer Fairness Opinion beauftragten Dritten angeordnet werden, unter Festlegung der Modalitäten einer solchen Überprüfung und Berichterstattung.
Prüfungsvorgang, Form und Darstellung des Ergebnisses
Ein Prüfungsvorgang analog demjenigen der Prüfstelle gemäss Art. 128 FinfraG und in Anwendung der Prüfungsnorm PS 880 ist angemessen. Das Ergebnis der Berichts-Prüfung kann in der Form eines von der Fairness Opinion separaten Berichts abgegeben werden. In Analogie zu den Anforderungen an den Bericht der Prüfstelle gemäss PS 880 ist eine negative Zusicherung, dass keine Tatsachen gefunden wurden, woraus zu schliessen wäre, dass der Bericht des Verwaltungsrats nicht vollständig und korrekt wäre, ausreichend.
II. Motifs
1. L'attestation supplémentaire de BDO du 19 mai 2011 concernant le complément du 19 mai 2011 au rapport du conseil d'administration de GSMN du 9 février 2011
[...]
(30) La COPA relève à juste titre que l'exigence supplémentaire de la FINMA s'explique par les circonstances particulières lièes à l'OPA sur GSMN, notamment l'historique des conflits d'intérêts au sein de son conseil d'administration. La Fairness Opinion a en l'espèce pour but de vérifier l'exactitude et l'exhaustivité des informations contenues dans le rapport du conseil d'administration et, en ce sens, constitue une attestation supplémentaire pour les destinataires de l'offre. Le contrôle effectué par BDO au conseil d'administration. Dans ces conditions, il y a lieu de retenir ce qui suit:
- En l'absence de précédent permettant de définir précisément le contrôle demandé à l'auteur de la Fairness Opinion, la COPA a, à juste titre et sans outrepasser sa marge d'appréciation, reconnu à BDO un pouvoir d'appréciation au moins analogue à celui qui est reconnu aux organes de contrôle au sens de l'art.25 LBVM.
- Le recourant ne saurait déduire de la décision du 6 avril 2011 de la FINMA une position quasitutélaire ("beistandsähnliche Rolle") pour l'établissement du rapport du conseil d'administration.
- Il n'est pas contraire au but poursuivi par l'exigence supplémentaire et au pouvoir d'appréciation respectif de la COPA et de BDO, d'appliquer par analogie la Norme d'audit suisse NAS 880 à l'examen du caractère complet et exact du rapport du conseil d'administration. Ce caractère sera, dès lors, attesté par une assurance négative. En effet, en l'absence d'une norme spécifiquement prévue pour cet examen supplémentaire, l'utilisation par analogie de la norme spécifiquement prévue pour cet examen supplémentaire, l'utilisation par analogie de la norme prévue pour attester du caractère exact et complet du prospectus permet d'offrir d'une manière compréhensible une assurance de même nature aux destinataires de l'offre en ce qui concerne le rapport du conseil d'administration.
- Il ne peut être attendu de l'attestation de BDO qu'elle se prononce sur les appréciations subjectives du conseil d'administration. Son contrôle se limite aux éléments objectivement vérifiables du rapport et qui sont déterminants du point de vue du droit des OPA.
- Faisant usage du pouvoir d'appréciation qui lui incombe de par la nature de son mandat, il appartient à BDO de définir les sources d'informations qu'elle estime nécessaires et le recourant ne saurait exiger qu'elle consulte des tiers experts, lui-même ou M. Zerkowski. En effet, l'examen effectué par BDO doit demeurer proportionnel au but poursuivi, c'est-à-dire fournir une information supplémentaire utile aux destinataires de l'offre sans engendrer des travaux excessivement longs et coûteux à la société visée, travaux supportés en définitive par les actionnaires.
(31) En ce qui concerne la forme que doit prendre le contrôle du rapport du conseil d'administration, la FINMA considère que BDO et la COPA, n'ont pas outrepassé leur pouvoir d'appréciation en procédant par le biais d'un document séparé. Les parties et intervenants ont justifié cette manière de procéder pour deux raisons: d'une part, la séquence logique dans l'élaboration de ces documents – soit, d'abord, établissement de la Fairness Opinion puis du rapport du conseil d'administration basé sur la Fairness Opinion, et enfin de l'attestation supplémentaire de BDO relatif au caractère exacte et complet dudit rapport – et, d'autre part, la nature différente de la Fairness Opinion, destinée au conseil d'administration, et de l'attestation supplémentaire, destinée à la COPA afin de lui permettre de vérifier la régularité du rapport du conseil d'administration; ce procédé convainc. Par ailleurs, la publication sous forme séparée ne présente pas d'inconvénient pour les destinataires de l'offre.
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