Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)
du 21 août 2008 (Etat le 1er janvier 2016)
Approuvée par la Commission fédérale des banques1 le 24 septembre 2008
La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),
vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)2,3
arrête:
Chapitre 1 Dispositions générales
Art. 1 But
Art. 21 Définitions
Art. 4 Dérogations
Chapitre 2 Annonce préalable
Art. 5 Principe et contenu
Art. 6a et 6b1
Art. 71 Publication
Art. 81 Effets
Chapitre 3 Offre
Art. 91 Egalité de traitement
Art. 9a1 Offres d'échange volontaires
Art. 11 Action de concert et groupes organisés
Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant
Art. 13 Conditions de l'offre
Art. 14 Durée de l'offre
Art. 15 Modification de l'offre
Chapitre 4 Prospectus de l’offre
Section 1 Généralités
Art. 17 Principes
Art. 181 Publication du prospectus
Section 2 Contenu
Art. 19 Informations sur l'offrant
Art. 23 Informations sur la société visée
Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange
Art. 25 Autres indications
Chapitre 5 Contrôle de l’offre
Art. 261 Organe de contrôle
Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre
Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée
Art. 30 Principes
Art. 32 Conflits d'intérêts
Art. 331 Publication du rapport
Art. 341 Modification de l'offre
Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée
Art. 36 Mesures de défense illicites
Art. 371 Mesures de défense inadmissibles
Chapitre 8 Déclaration des transactions
Art. 43 Publication
Chapitre 9 Publication du résultat
Art. 45 Offre conditionnelle
Art. 46 Délai supplémentaire
Chapitre 10 Offres concurrentes
Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres
Chapitre 11 Offre potentielle
Chapitre 12 Procédure
Art. 54 Délégations
Art. 56 Parties
Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié
Art. 611 Autres procédures
Art. 63 Principes de procédure
Art. 691
Chapitre 13 Entrée en vigueur
1 Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
2 RS 954.1
3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).
Praxis zu Art. 31 Abs. 2 UEV
Zum Begriff der Abwehrmassnahme, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 35 UEV
Suche nach Konkurrenzanbietern ("White Knights") gilt auch als Abwehrmassnahme, die im Bericht anzugeben ist
Die anzugebenden Abwehrmassnahmen umfassen auch den Fall, dass die Zielgesellschaft einen (oder mehrere) Konkurrenzanbieter sucht und ihm (oder ihnen) eine Due Diligence gewährt.
Die Suche nach Konkurrenzanbietern ist von der Erstanbieterin zu tolerieren
Ist die Zielgesellschaft auf der Suche nach möglichen Konkurrenzanbietern, hat die Erstanbieterin dies zu tolerieren und das "level playing field" zu respektieren; sie darf sich nicht dagegen zur Wehr setzen oder die Suche nach White Knights zu verhindern versuchen.
Keine näheren Angaben zu den potenziellen Konkurrenzanbietern und zu den mit diesen abgeschlossenen Vertraulichkeitsvereinbarungen
Ist die Zielgesellschaft auf der Suche nach möglichen Konkurrenzanbietern, rechtfertigt es sich nicht, den Verwaltungsrat zu verpflichten, in seinem Bericht die potenziellen Konkurrenzanbieter offenzulegen und nähere Angaben zu den mit diesen abgeschlossenen Vertraulichkeitsvereinbarungen zu machen.
5. Auktion und Due Diligence-Prüfung
[...]
5.3 Auktion und Abwehrmassnahme
[...]
5.3.3 Öffentliche Übernahmen sind potentiell immer auch Auktionen, wobei der Auktionsprozess mit dem Erstangebot in Gang gesetzt wird. Während der Angebotsfrist kann grundsätzlich durch einen Konkurrenzanbieter eine Konkurrenzofferte unterbreitet werden. Aus der Sicht des Aktionärs ist es entscheidend, dass während der Angebotsfrist jederzeit ein potentieller Auktionszutritt möglich bleibt und in keiner Art und Weise verhindert oder erschwert wird, unabhängig davon, ob tatsächlich ein Konkurrenzangebot erfolgt. Bestrebungen des Verwaltungsrats einer Zielgesellschaft im Falle eines unfreundlichen Angebots einen Bieterwettbewerb im Rahmen der übernahmerechtlichen Regelungen in Gang zu setzen, sind demzufolge im Interesse der Anleger und grundsätzlich mit Sinn und Zweck des Übernahmerechts vereinbar bzw. sogar erwünscht. Es geht also nicht darum, ein paralleles „Auktionsverfahren“ zu organisieren, sondern lediglich den Auktionszutritt von potentiellen Konkurrenzanbietern zu motivieren. Insofern ist die Initiierung eines Bieterprozesses durch Gewährung einer Due Diligence-Prüfung an alle „(seriös) interessierten Personen“ zu begrüssen. Solange der Verwaltungsrat die Interessen der Gesellschaft wahrt und durch die Schaffung einer Auktionssituation versucht, eine Erhöhung des Angebotspreises herbeiführen, stellt der von der Zielgesellschaft vorgesehene Bieterprozess keine gesetzwidrige oder unzulässige, sondern eine zulässige Abwehrmassnahme dar. Die bindenden Angebote und somit die Auktion haben jedoch im Rahmen des Übernahmeverfahrens und des Übernahmerechts stattzufinden und somit die Grundsätze der Lauterkeit, Gleichbehandlung und Transparenz zu respektieren.
5.4 Anzeigepflicht gemäss Art. 34 UEV-UEK
[...]
5.4.2 Mit Eingabe vom 3. Oktober 2006 zeigte die SIG Holding der Übernahmekommission die geplante Zulassung zur Due Diligence-Prüfung für alle interessierten Parteien an, in der sie auch die weiteren geplanten Massnahmen darlegte. Der Beschluss hinsichtlich der Zulassung zur Due Diligence-Prüfung war durch den Verwaltungsrat kurz vor Veröffentlichung der Voranmeldung getroffen bzw. publik gemacht worden. Von der Anzeigepflicht ist nicht nur die eigentliche Beschlussfassung erfasst, sondern auch die Durchführung und der Vollzug von bereits gefassten Beschlüssen . Die Anzeigepflicht gegenüber der Übernahmekommission entsteht ab dem Zeitpunkt der Voranmeldung durch die Anbieterin. Die Meldung hinsichtlich Due Diligence-Prüfung traf jedoch erst eine Woche (nämlich am 3. Oktober 2006) nach Publikation der Voranmeldung zusammen mit weiteren Meldungen bei der Übernahmekommission ein. Damit ist festzustellen, dass die Zielgesellschaft ihre in Bezug auf die Due Diligence-Prüfung erforderliche Anzeigepflicht durch die zeitliche Verzögerung der Meldung verletzt hat. Die Zielgesellschaft wird angewiesen, der Übernahmekommission zukünftig ihrer Anzeigepflicht unverzüglich nachzukommen. Was die mit Meldung vom 3. Oktober 2006 der Übernahmekommission angezeigten, aber in dieser Empfehlung nicht erwähnten Massnahmen anbelangt, wird die Übernahmekommission deren Gesetzmässigkeit bzw. Zulässigkeit zu einem späteren Zeitpunkt beurteilen.
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