Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)
du 21 août 2008 (Etat le 1er janvier 2016)
Approuvée par la Commission fédérale des banques1 le 24 septembre 2008
La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),
vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)2,3
arrête:
Chapitre 1 Dispositions générales
Art. 1 But
Art. 21 Définitions
Art. 4 Dérogations
Chapitre 2 Annonce préalable
Art. 5 Principe et contenu
Art. 6a et 6b1
Art. 71 Publication
Art. 81 Effets
Chapitre 3 Offre
Art. 91 Egalité de traitement
Art. 9a1 Offres d'échange volontaires
Art. 11 Action de concert et groupes organisés
Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant
Art. 13 Conditions de l'offre
Art. 14 Durée de l'offre
Art. 15 Modification de l'offre
Chapitre 4 Prospectus de l’offre
Section 1 Généralités
Art. 17 Principes
Art. 181 Publication du prospectus
Section 2 Contenu
Art. 19 Informations sur l'offrant
Art. 23 Informations sur la société visée
Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange
Art. 25 Autres indications
Chapitre 5 Contrôle de l’offre
Art. 261 Organe de contrôle
Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre
Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée
Art. 30 Principes
Art. 32 Conflits d'intérêts
Art. 331 Publication du rapport
Art. 341 Modification de l'offre
Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée
Art. 36 Mesures de défense illicites
Art. 371 Mesures de défense inadmissibles
Chapitre 8 Déclaration des transactions
Art. 43 Publication
Chapitre 9 Publication du résultat
Art. 45 Offre conditionnelle
Art. 46 Délai supplémentaire
Chapitre 10 Offres concurrentes
Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres
Chapitre 11 Offre potentielle
Chapitre 12 Procédure
Art. 54 Délégations
Art. 56 Parties
Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié
Art. 611 Autres procédures
Art. 63 Principes de procédure
Art. 691
Chapitre 13 Entrée en vigueur
1 Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
2 RS 954.1
3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).
Praxis zu Art. 51 Abs. 2 UEV
Vertragliches Widerrufsrecht mangels Anwendbarkeit des gesetzlichen Widerrufsrechts zulässig
Bei einem Teilangebot, das nicht als konkurrierendes, sondern als eigenständiges Angebot betrachtet wird, findet das Widerrufsrecht gemäss Art. 133 FinfraG i.V.m. Art. 51 Abs. 2 UEV keine Anwendung. Es ist in diesem Fall jedoch seitens der Erstanbieterin zulässig, den Aktionären des Targets ein vertragliches Widerrufsrecht betreffend des Erstangebots einzuräumen. Über dieses Recht und dessen Modalitäten muss von der Erstanbieterin transparent informiert werden.
Widerrufsrecht bezüglich des Erst- und des konkurrierenden Angebots bei Verbesserung eines der Angebote
Wird nach Lancierung eines konkurrierenden Angebots entweder das vorhergehende Angebot oder das konkurrierende Angebot (noch einmal) nachgebessert, entsteht mit Blick auf die Wahrung der freien und informierten Entscheidung der Angebotsempfänger ein Widerrufsrecht für beide Angebote, also auch für das Angebot, das aufgebessert wurde. Beide Anbieter müssen in einer Ergänzung ihres Angebotsprospekts auf die Möglichkeit des Widerrufs der Andienungserklärungen hinweisen.
Widerrufsrecht ausserhalb eines konkurrierenden Angebots
Unter bestimmten Voraussetzungen ist ein spezielles – gesetzlich nicht vorgesehenes – (Andienungs-)Widerrufsrecht zugunsten der Angebotsempfänger auch im Fall eines nicht-konkurrierenden Angebots zulässig. Vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 14 Abs. 5 UEV.
1. Erwerb von VJC-Aktien über dem Angebotspreis durch AEVIS
[...]
[5] Im Falle konkurrierender Angebote sieht Art. 52 Abs. 1 UEV vor, dass sowohl das vorhergehende als auch das konkurrierende Angebot nur bis spätestens am fünften Börsentag vor seinem (allenfalls verlängerten) Ablauf geändert werden kann. Der Sinn dieser Regelung besteht darin, dass die Angebotsempfänger nicht erst am letzten Tag der Angebotsfrist Klarheit darüber haben sollen, ob es zu einer Änderung des Angebots kommt, um für ihren Andienungsentscheid ausreichend Zeit zu haben (vgl. Verfügung 550/03 vom 8. Januar 2014 in Sachen Victoria-Jungfrau Collection AG, Erw. 2). Vorliegend läuft die (verlängerte) Angebotsfrist am 13. Februar 2014 ab. Gestützt auf Art. 52 Abs. 1 UEV hätte eine (erneute) Änderung des Angebots durch AEVIS und/oder SPH bis spätestens am 7. Februar 2014 erfolgen sollen.
[6] Erfolgt ein solcher Best Price Rule-relevanter Erwerb wie vorliegend erst in den letzten fünf Börsentagen vor Ablauf der Angebotsfrist, mithin nach Ablauf der Frist gemäss Art. 52 Abs. 1 UEV, so kollidiert Art. 10 UEV mit Art. 52 Abs. 1 UEV. Bei der Best Price Rule (Art. 10 UEV) und bei der Frist für die Angebotsänderung im Rahmen von konkurrierenden Angeboten (Art. 52 Abs. 1 UEV) handelt es sich um gleichrangige Regeln, die beide der Verwirklichung übernahmerechtlicher Grundsätze dienen. Das daraus resultierende Spannungsfeld hat der Gesetzgeber nicht bedacht, weshalb eine Lösung zu finden ist, die insbesondere die in Frage stehenden Interessen und den übernahmerechtlichen Grundsätzen Rechnung trägt. Dazu gehören die freie und informierte Wahl der Angebotsempfänger (Art. 30 Abs. 1 BEHG), das aus dem Funktionsschutz folgende Level Playing Field zwischen den Anbietern (Art. 1 BEHG) und die Vermeidung eines sich übermässig hinausziehenden Übernahmeverfahrens (Art. 48 Abs. 5 UEV).
[7] Daraus ergibt sich, dass AEVIS zwar berechtigt war, die Beteiligungsrechte an der Zielgesellschaft von Terramaris zu erwerben. Gleichzeitig folgt aber, aus der Wirkungsäquivalenz zwischen dem von AEVIS gewählten Vorgehen und einer Angebotsänderung im Rahmen konkurrierender Angebote, dass die hierfür geltenden Regeln dem Grundsatz nach als sachgerechte Entscheidungsgrundlage dienen und somit sinngemäss angewendet werden können.
[8] So ist zur Wahrung der freien und informierten Entscheidung der Angebotsempfänger die Angebotsfrist um 10 Börsentage ab der Publikation der Ergänzung des Angebotsprospekts von AEVIS in den Printmedien zu verlängern (vgl. Art. 52 Abs. 3 UEV) und der Verwaltungsrat von VJC hat einen neuen Verwaltungsratsbericht zu veröffentlichen, in welchem er zur Erhöhung des Angebots von AEVIS Stellung nimmt (vgl. 34 Abs. 1 und 3 UEV). Eine allfällige (erneute) Änderung der Angebote kann bis spätestens am 5. Börsentag vor seinem verlängerten Ablauf erfolgen (vgl. 52 Abs. 1 UEV). Das vorliegende Übernahmeverfahren dauert entgegen der Auffassung der Zielgesellschaft noch nicht übermässig lange, weshalb sich die Verkürzung der Angebotsfrist nicht rechtfertigt.
[9] Das Spannungsfeld zwischen Art. 10 UEV und Art. 52 Abs. 1 UEV ist im vorliegenden Fall erstmals zutage getreten. Die Übernahmekommission ist gestützt auf die vorangehenden Erwägungen zum Schluss gekommen, dass AEVIS berechtigt war, Beteiligungen an der Zielgesellschaft zu einem höheren als dem gebotenen Angebotspreis zu erwerben. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass die Anwendung der Best Price Rule im Rahmen konkurrierender Angebote dazu missbraucht werden könnte, die in Art. 52 Abs. 1 UEV vorgesehen Frist zu unterlaufen. Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch seitens von AEVIS. Die Übernahmekommission wird aber in Zukunft angesichts solcher Konstellation der Frage des Rechtsmissbrauchs besondere Beachtung schenken.
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