[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Federal Act
on Financial Market Infrastructures and
Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(Financial Market Infrastructure Act, FMIA)
of 19 June 2015 (Status as of 1 January 2016)
Title 1 General Provisions
Art. 2 Definitions
Title 2 Financial Market Infrastructures
Chapter 2 Trading Venues, Organised Trading Facilities and Power Exchanges
Chapter 1 Common Provisions
Title 3 Market Conduct
Chapter 4 Public Takeover Offers
Art. 125 Scope of the Act
Art. 127 Duties of the offeror
Art. 128 Review of the offer
Art. 131 Additional provisions
Art. 134 Notification duty
Art. 139 Proceedings before the Takeover Board
Art. 141 Appeal proceeding before the Federal Administrative Court
Chapter 5 Insider Trading and Market Manipulation
Chapter 6 Instruments for Market Supervision
Art. 145 Supervisory instruments in accordance with the FINMASA
Chapter 1 Criminal Provisions
Art. 153 Breach of duties by the target company
Title 4 Criminal Provisions and Final Provisions
Section 3 Transitional Provisions
Art. 163 Duty to make an offer
Chapter 2 Final Provisions
Praxis zu Art. 125 Abs. 4 FinfraG (vormals Art. 22 Abs. 3 BEHG)
Zulässigkeit von allgemeinen Opting out-Klauseln
Grundsatz und Voraussetzungen
Grundsätzlich kann eine Gesellschaft die Angebotspflicht auch nach erfolgter Kotierung jederzeit statutarisch ausschliessen. Dies jedoch nur, sofern keine Benachteiligung der Aktionäre im Sinne von Art. 706 OR bewirkt wird. Der Verweis auf Art. 706 OR wird als zusätzliches (übernahmerechtliches) Gültigkeitserfordernis verstanden, und damit als Kompetenzgrundlage für die UEK, die Gültigkeit eines nachträglichen Opting out zu überprüfen. Ob bei der nachträglichen Einführung keine solche Benachteiligung der Aktionäre vorliegt und das nachträgliche Opting out folglich gültig ist, prüft die UEK anhand der Erfordernisse der Transparenz und der Zustimmung der Mehrheit der Minderheit:
Transparenzerfordernis: Damit die Aktionäre in voller Kenntnis der Umstände entscheiden können, müssen sie gestützt auf das Erfordernis der Transparenz in der Einladung zur Generalversammlung präzise Informationen erhalten, welche an der Generalversammlung vor der Abstimmung mündlich zu wiederholen sind.
Zustimmungserfordernis: Wenn die durch die Einführung der Klausel potentiell benachteiligten Aktionäre der Einführung der Opting out-Klausel mehrheitlich zustimmen, vermutet die UEK die Richtigkeit dieser Entscheidung und damit, dass keine Benachteiligung der Aktionäre i.S.v. Art. 706 OR vorliegt (Richtigkeitsvermutung).
Eine zivilrechtliche Klage betreffend die Anfechtung des Generalversammlungsbeschlusses gestützt auf Art. 706 OR bleibt stets vorbehalten.
Transparenz: Erfordernis der Abstimmung auf Basis umfassender Information
Zweck der Transparenzregel
Zweck der Transparenzregel ist es, dass jeder Aktionär eine freie und bewusste Entscheidung über die Einführung eines Opting out / opting up treffen kann. Liegt die übernahmerechtlich geforderte Transparenz nicht vor, hat das Opting out / Opting up zumindest gegenüber jenen Aktionären, welche eine Informationspflicht trifft, keine Wirkung.
Umfang der Information für die Aktionäre
Die Vermutung, dass keine Benachteiligung der Aktionäre vorliegt, wenn die potentiell benachteiligten Aktionäre der Einführung des Opting out / Opting up zustimmen (Richtigkeitsvermutung), kann nur gelten, soweit die Aktionäre gebührend über (i) die Sachlage, (ii) die wahren Absichten des die Einführung verlangenden Aktionärs sowie der Aktionäre mit Kontrollbeteiligung und (iii) die Konsequenzen der Einführung der entsprechenden Opting out- / Opting up-Klausel (allgemein und in Bezug auf den jeweiligen Fall) informiert werden.
Formelle Transparenz-Erfordernisse bezüglich des Informationsprozesses
Wenn der Verwaltungsrat oder ein Aktionär ein Opting out / Opting up beantragt, so muss er dementsprechend Informationen liefern (i) über die Gründe seines Antrages, (ii) über die geplante Transaktion sowie (iii) über den daraus resultierenden Kontrollwechsel. Der Verwaltungsrat hat diese Informationen in die Einladung zur Generalversammlung, an welcher über die Einführung der Opting out-/Opting up-Klausel abgestimmt werden soll, zu integrieren. Die GV-Einladung hat zudem auch Informationen über die generellen Auswirkungen des Opting out-/ Opting up zu enthalten. Diese Informationen sind mündlich an der Generalversammlung vor der Abstimmung zu wiederholen.
Das Transparenz-Erfordernis verlangt insbesonder, dass die (übrigen) Aktionäre rechtzeitig über bereits konkret geplante Projekte und verhandelte Transaktionen mit Investoren informiert werden. Sind die (übrigen) Aktionäre im Zeitpunkt der Abstimmung über die Opting out- / Opting up-Klausel nicht angemessen über solche Transaktionen / Projekte informiert, entfaltet die Opting out- / Opting up-Klausel gegenüber dem Aktionär, welchen die Informationspflicht trifft, respektive gegenüber dem betreffenden Investor aus übernahmerechtlicher Sicht keine Wirkung.
Vgl. zur weniger strikten Anwendung der formellen Transparenz Erfordernisse bei Opting out-Klauseln, die vor der Praxisänderung in Verfügung 518/01 vom 11. Oktober 2012 in Sachen Advanced Digital Broadcast Holding AG (ADB 2012) eingeführt wurden, nachstehenden Praxisleitsatz.
Weniger strikte Anwendung der formellen Transparenz-Erfordernisse bei Opting out-Klauseln, die vor der Praxisänderung in Verfügung 518/01 vom 11. Oktober 2012 in Sachen Advanced Digital Broadcast Holdings AG (ADB 2012) eingeführt wurden
Die UEK legt bei Opting out-Klauseln, die vor der Praxisänderung (ADB 2012) eingeführt worden sind, in formeller Hinsicht einen weniger strikten Massstab an (insbesondere bezüglich der aktuellen (formellen) Anforderungen an den Detaillierungsgrad der GV-Einladung). Die UEK prüft demgegenüber umfassend, ob das Transparenzerfordernis materiell erfüllt wurde, d.h., ob die Minderheitsaktionäre vor der Abstimmung über hinreichende Informationen zur fundierten Entscheidfindung (informed consent; consentement éclairé) verfügten.
Zustimmung der "Mehrheit der Minderheit" der Aktionäre
Es wird vermutet, dass der von der Generalversammlung gefällte Entscheid betreffend die nachträgliche Einführung eines Opting out / Opting up im Gesellschaftsinteresse liegt (Richtigkeitsvermutung) und keine Benachteiligung der Aktionäre vorliegt, wenn die Opting out- / Opting up-Klausel in zweistufiger Abstimmung mit (i) der absoluten Mehrheit aller vertretenen Stimmen sowie (ii) der absoluten Mehrheit der potentiell benachteiligten (vertretenen) Aktionäre angenommen wird. Dazu können nacheinander zwei separate Abstimmungen (durch UEK präferierter Modus) abgehalten oder die Stimmabgabe in einem Abstimmungsdurchgang entsprechend separat ausgewertet werden. Die Anfechtungsklage nach Art. 706 OR bleibt vorbehalten.
Lehnt die Mehrheit der potentiell benachteiligten Minderheitsaktionäre die nachträgliche Einführung einer Option out / Opting up-Klausel ab, wird demgegenüber vermutet, dass die Opting out-Klausel eine Benachteiligung der Minderheitsaktionäre im Sinne von Art. 706 OR bewirkt und entsprechend aus übernahmerechtlicher Sicht ungültig ist. Die Anfechtungsklage nach Art. 706 OR bleibt vorbehalten.
Insbesondere Kreis der potentiell benachteiligten Aktionäre ("Minderheit")
Nicht zu den durch die Einführung der Opting out-/Opting up-Klausel potentiell benachteiligten Aktionären zählen grundsätzlich (i) Aktionäre, die die Einführung der Klausel beantragen (und solche, in gemeinsamer Absprache mit dem Antragsteller handeln) und (ii) Aktionäre mit Kontrollbeteiligung, insbesondere Aktionäre, die direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten mindestens 33 1/3% der Stimmrechte der Gesellschaft auf sich vereinigen.
Vermutung der Benachteiligung bzw. Nicht-Benachteiligung der Aktionäre kann widerlegt werden
Wiederlegung der Vermutung der Nicht-Benachteiligung durch Vorliegen besonderer Umstände
Liegen besondere, ausserordentliche Umstände vor, welche gegen die bestehende Vermutung sprechen, behält sich die UEK vor, eine materielle Prüfung der Klausel gemäss Art. 706 OR vorzunehmen. Sie wird aber nur zurückhaltend und nicht ohne Not eingreifen, insbesondere bei Vorliegen einer doppelten zustimmenden Mehrheit.
Widerlegung der Vermutung der Benachteiligung durch Vorliegen besonderer Umstände
Auch im Falle der Ablehnung des Opting out durch die Mehrheit der Minderheitsaktionäre, kann die Vermutung der Benachteiligung ebendieser Minderheitsaktionäre aufgrund aussergewöhnlicher Umstände widerlegt werden und sich eine Prüfung der materiellen Zulässigkeit der Klausel gemäss Art. 706 OR rechtfertigen, namentlich wenn sich abzeichnet, dass die Einführung des Opting out einem überwiegenden Gesellschaftsinteresse entspricht, etwa wenn ein neuer Investor bei einer in finanzielle Schwierigkeiten geratenen Gesellschaft einsteigt (vgl. Verfügung 440/01 vom 4. Juni 2010 in Sachen COS Computer Systems AG Erw. 2.1).
Rechtsfolge bei Vorliegen einer Benachteiligung der Aktionäre: Opting out ist übernahmerechtlich ungültig und unwirksam
(i) Erfolgt die Abstimmung unter Missachtung des Transparenzerfordernisses (insbesondere dadurch, dass die Antragsteller im Zeitpunkt der Abstimmung bereits bestehende Projekte nicht hinreichend offenlegen) oder (ii) wird die Opting out- / Opting up-Klausel nicht von der absoluten Mehrheit der potentiell benachteiligten Aktionäre angenommen, so wird grundsätzlich eine Benachteiligung vermutet und (iii) liegen keine besonderen und aussergewöhnlichen Gegebenheiten vor, die eine Benachteiligung rechtfertigen, so ist die entsprechende Statutenbestimmung aus übernahmerechtlicher Perspektive ungültig und entfaltet keine Wirkung für bestehende oder zukünftige Aktionäre der Gesellschaft. Eine zivilrechtliche Klage betreffend die Anfechtung des Generalversammlungsbeschlusses gestützt auf Art. 706 OR bleibt vorbehalten. Schliesslich bleibt es den Antragstellern sowie der Gesellschaft grundsätzlich unbenommen, eine erneute Abstimmung zur nachträglichen Einführung des Opting out unter Beachtung der aktuellen Voraussetzungen der Richtigkeitsvermutung durchzuführen.
Zulässigkeit von selektiven Opting out-Klauseln
Der aktuellen Praxis zu nachträglich eingeführten Opting out-Klauseln liegt der Gedanke zu Grunde, dass die transparent aufgeklärten (Minderheits-)Aktionäre selbst entscheiden sollen, ob sie die Vor- oder Nachteile eines Opting out stärker gewichten. Vor diesem Hintergrund scheint es sachgerecht, auch ein Opting out zuzulassen, welches sich nur auf eine bestimmte Transaktion bezieht, da dies einen weniger starken Eingriff in ihre Rechte bedeutet, als ein "generelles" Opting out. Obwohl die namentliche Nennung von "Begünstigten" in Opting out-Klauseln eine Ungleichbehandlung von Aktionären bedeutet, wird diese durch das Interesse an der Transaktion gerechtfertigt.
Spielraum bei der Gestaltung von Opting out-Klauseln
Der Gesetzgeber hat mit dem Grundsatz der Angebotspflicht (Art. 135 Abs. 1 FinfraG) und den beiden Ausnahmebestimmungen über das Opting out (Art. 125 Abs. 3 und 4 FinfraG) und Opting up (Art. 135 Abs. 1 FinfraG) ein ausschliessliches, in sich geschlossenes gesetzliches System des Übernahmerechts geschaffen, welches durch die Möglichkeit der Einführung von selektiven Opting out-Klauseln im von der UEK festgelegten Rahmen ergänzt wird. Entsprechend besteht kein Spielraum für eine weitergehende, individuelle Gestaltung der Übernahmeregeln. Die Einführung einer statutarischen Angebotspflicht, deren Bedingungen dem geltenden Recht widersprechen, ist daher nicht zulässig.
Kompetenzgrundlage der UEK zur Prüfung von nachträglichen Opting out-Klauseln
Der in Art. 125 Abs. 4 FinfraG enthaltene Verweis auf Art. 706 OR wird als zusätzliches (übernahmerechtliches) Gültigkeitserfordernis verstanden, und damit als Kompetenzgrundlage für die UEK, die Gültigkeit eines nachträglichen Opting out zu überprüfen.
Intertemporalrecht
Grundsatz: Anwendbarkeit der Gültigkeitskriterien der neuen Praxis auf früher eingeführte Opting out-Klausel
Grundsätzlich ist eine neue Rechtsprechung unmittelbar anwendbar; auf pendente Sachgeschäfte somit im Moment des Inkrafttretens der Rechtssprechung. Dabei ist allerdings dem Gutglaubensschutz i.S.v. Art. 9 ZGB Rechnung zu tragen (BGE 135 II 78, Erw. 3.2), welcher insbesondere bei der Fristberechnung Anwendung findet (BGE 135 II 78, Erw. 3.3). Ein vor der Praxisänderung eingeführtes Opting out wird somit nach Massgabe der neuen Praxis (gemäss Verfügung 518/01 vom 11. Oktober 2012 in Sachen Advanced Digital Broadcast Holdings AG) und ohne Rücksicht auf das Datum der Einführung der Opting out-Klausel durch die Generalversammlung auf ihre Gültigkeit geprüft, wenn der entsprechende Kontrollwechsel nach der Praxisänderung liegt.
Keine Prüfung der Gültigkeit von Opting out und Opting up-Klauseln im Rahmen einer gewährten Sanierungsausnahme
Gewährt die UEK eine Ausnahme von der Angebotspflicht gemäss Art. 136 Abs. 1 lit. e FinfraG (Sanierungsausnahme), wird die Gültigkeit einer vorgängig eingeführten Opting up-Klausel nicht geprüft. Die gewährte Sanierungsausnahme gilt unabhängig davon, wo die eine Angebotspflicht auslösende Schwelle in einem konkreten Fall liegt.
Für Gültigkeit einer Opting up-Klausel (Art. 135 Abs. 1 FinfraG) gelten die gleichen Kriterien wie für das Opting out
Die Gültigkeit einer nach der Börsenkotierung in den Statuten eingeführten Opting up-Klausel (Grenzwert bis auf 49 Prozent der Stimmrechte anhebbar) gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG ist nach den gleichen Kriterien wie beim Opting out zu beurteilen.
Opting in
Zuständigkeit der UEK zur Prüfung der Abstimmungsmodalitäten betreffend Opting in
Für die Beurteilung der börsenrechtlichen (nicht aber der gesellschaftsrechtlichen) Abstimmungsmodalitäten eines Opting in (Streichung eines Opting out) ist die Zuständigkeit der UEK gegeben. Demgegenüber ist die Beurteilung von gesellschaftsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Abstimmung über ein Opting in Sache des hierfür zuständigen Zivilgerichts, es sei denn, es handle sich lediglich um die vorfrageweise Beurteilung von gesellschaftsrechtlichen Fragen durch die UEK.
Keine Anwendung der Praxis der UEK zur nachträglichen Einführung eines Opting out auf das Opting in
Weil beim Opting in (Streichung eines Opting out) keine Gefahr einer Benachteiligung der Minderheitsaktionäre besteht, findet die unter Art. 125 Abs. 4 FinfraG entwickelte Praxis der UEK zur nachträglichen Einführung eines Opting out (Transparenz-Erfordernis / Mehrheit der Minderheit) bei einem Opting in keine Anwendung.
Keine Rückwirkung des Opting in
Aktionäre können sich dazu entscheiden, eine bestehende Opting out-Klausel in den Statuten wieder zu streichen, was allerdings keine Rückwirkung entfaltet: Wird der Grenzwert von 33 1/3% der Stimmrechte vor dem Streichen der Opting out-Klausel in den Statuten überschritten, besteht rückwirkend keine Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebotes.
"Massgeschneidertes Opting in"
Zur Wiedereinführung einer teilweisen Angebotspflicht durch Anpassung einer bestehenden Opting out-Klausel in den Statuten, vgl. die Praxis und Kommentierung zum Opting out.
Verfügung 531/01 vom 26. April 2013 in Sachen Perfect Holding SA, Erw. 2.2, Rz. 12, Erw. 4.2, Rz. 26-27
2. Changement de la pratique de la Commission relative aux clauses d’opting out
[...]
2.2 Nouvelle pratique
[...]
[12] Il est en premier lieu nécessaire que les actionnaires se prononcent en toute transparence, donc en toute connaissance de cause sur la clause d’opting out. Des informations précises doivent donc être indiquées dans la convocation à l’assemblée générale et répétées lors de ladite assemblée avant de passer au vote. Si cette exigence de transparence est respectée, la Commission examine le vote des actionnaires minoritaires, sans prendre en considération les votes exprimés par les actionnaires majoritaires ou ceux qui ont sollicité l’introduction de la clause d’opting out dans le but d’en bénéficier en premier lieu. Si une majorité des actionnaires minoritaires approuve la clause d’opting out, la Commission présume le bien-fondé de cette décision et considère que la clause ne cause pas un préjudice aux actionnaires au sens de l’art. 706 CO (présomption de bien-fondé);(décision 518/01 du 11 octobre 2012 dans l’affaire Advanced Digital Broadcast Holdings SA, consid. 2 à 5).
[...]
4. En l’espèce
[...]
4.3 Examen de la validité de la clause d’opting out introduite le 27 avril 2007
[...]
[26] Si l’on devait appliquer de manière stricte le critère de transparence de la nouvelle pratique en matière d’opting out, la Commission devrait en l’espèce constater que la convocation à l’assemblée générale ne contient pas des informations suffisantes : en effet, elle ne contient pas d’explications détaillées relatives aux effets d’une clause d’opting out (par exemple sur la renonciation des actionnaires minoritaires à une offre obligatoire à prix minimum en cas de prise de contrôle sur la société) ni d’explications sur le fait que les effets de la clause d’opting out seraient éventuellement limités à la « famille Grey », tel que cela fut expliqué oralement lors de l’assemblée générale. Néanmoins, la Commission tient compte du fait que les pratiques des sociétés cotées en matière de convocation à l’assemblée générale ont évolué depuis 2007 de sorte que les exigences formelles qu’elle a posées dans sa décision d’octobre 2012 ne peuvent pas être transposées telles quelles à une clause introduite en 2007. En substance cependant, il est essentiel que les actionnaires qui ont voté en 2007 aient pu exprimer un consentement éclairé (informed consent) à propos de la clause d’opting out. En présence d’une clause d’opting out introduite avant la publication de la nouvelle pratique en octobre 2012, la Commission examine donc si ce critère est matériellement rempli, en d’autres termes si l’information fournie aux actionnaires minoritaires était suffisante pour considérer qu’ils ont fourni un consentement éclairé. Elle n’exclut pas de faire preuve d’une certaine flexibilité sur le respect du critère formel de la transparence dans ces cas, pour autant que l’on puisse considérer que les actionnaires aient été suffisamment et dûment informés avant le vote.
[27] En l’espèce, les informations fournies lors de l’assemblée générale se sont focalisées sur l’augmentation de la participation de la « famille Grey » dans le cadre d’un nouvel assainissement de la société. Ceci était par ailleurs en ligne avec les circonstances sous lesquelles s’était réalisé le précédent franchissement de seuil en 2003, pour lequel une dérogation de la Commission fut requise (considérant C ; recommandation 118/02 du 18 mars 2003 dans l’affaire 4M Technologies Holding SA). Le procès-verbal de l’assemblée générale ne montre pas que l’attention des actionnaires a été attirée sur le fait que tout autre actionnaire, présent ou futur, pourrait prendre le contrôle de la société sans devoir présenter une offre obligatoire. Au vu de ce qui précède, la Commission considère que les informations fournies aux actionnaires minoritaires en 2007 étaient insuffisantes et que le vote de ces derniers n’était pas suffisamment éclairé pour pouvoir considérer que la clause d’opting out déploie des effets généraux.
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