[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Federal Act
on Financial Market Infrastructures and
Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(Financial Market Infrastructure Act, FMIA)
of 19 June 2015 (Status as of 1 January 2016)
Title 1 General Provisions
Art. 2 Definitions
Title 2 Financial Market Infrastructures
Chapter 2 Trading Venues, Organised Trading Facilities and Power Exchanges
Chapter 1 Common Provisions
Title 3 Market Conduct
Chapter 4 Public Takeover Offers
Art. 125 Scope of the Act
Art. 127 Duties of the offeror
Art. 128 Review of the offer
Art. 131 Additional provisions
Art. 134 Notification duty
Art. 139 Proceedings before the Takeover Board
Art. 141 Appeal proceeding before the Federal Administrative Court
Chapter 5 Insider Trading and Market Manipulation
Chapter 6 Instruments for Market Supervision
Art. 145 Supervisory instruments in accordance with the FINMASA
Chapter 1 Criminal Provisions
Art. 153 Breach of duties by the target company
Title 4 Criminal Provisions and Final Provisions
Section 3 Transitional Provisions
Art. 163 Duty to make an offer
Chapter 2 Final Provisions
Praxis zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG (vormals Art. 32 Abs. 1 BEHG)
Zweck der Angebotspflicht
Der Zweck der Angebotspflicht besteht darin, die Minderheitsaktionäre vor einem für sie nachteiligen Kontrollwechsel in der Gesellschaft zu schützen. Diese Minderheitsaktionäre sollen im Falle veränderter Kontrollverhältnisse die Möglichkeit erhalten, aus ihrer Investition auszusteigen (Ausstiegsrecht).
Begriff Beteiligungspapiere
Begriffliche Unterteilung von "Beteiligungspapieren" i.S.v. Art. 2 lit i FinfraG
Zur Unterteilung des Begriffs "Beteiligungspapiere" im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG in "Beteiligungspapiere" (Art. 2 lit. a UEV) und "Beteiligungsderivate" (Art. 2 lit. b UEV), vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 2 UEV.
Grundsätzlich keine Angebotspflicht bei Erwerb von Mandatory Convertible Notes
Mandatory Convertible Notes (MCN) im Rahmen einer Pflichtwandelanleihe sind keine Beteiligungspapiere i.S.v. Art. 2 lit. a UEV, sondern Beteiligungsderivate i.S.v. Art. 2 lit. b UEV. Deren Erwerb löst daher grundsätzlich keine Angebotspflicht aus. Dagegen kann die Wandlung von MCN in Aktien zur Überschreitung der angebotspflichtigen Schwelle führen und damit die Angebotspflicht auslösen.
Angebotspflicht bei Überschreitung des Grenzwertes
Massgeblicher Zeitpunkt
Keine Angebotspflicht bei Zukäufen, wenn die Kontrolle über eine Zielgesellschaft bereits besteht
Verfügt eine Aktionärin bereits über die Kontrolle über eine Zielgesellschaft, können weitere Zukäufe nicht abermals zu einem Kontrollerwerb führen. Vorbehalten bleibt der Fall einer zwischenzeitlichen Unter- und Überschreitung der Schwelle von 33 1/3 % der Stimmrechte.
Keine Angebotspflicht, wenn pflichtauslösende Schwelle bereits vor der Transaktion überschritten war
War die pflichtauslösende Schwelle von Art. 135 Abs. 1 FinfraG bereits vor der Transaktion überschritten, wird die Angebotspflicht nicht ausgelöst.
Auslösung der Angebotsplicht bei Grenzwertüberschreitung nach Voranmeldung aber vor Publikation des Angebotsprospekts
Der Zeitpunkt der Voranmeldung ist nicht massgebend für die Frage, ob das Angebot den Bestimmungen über freiwillige oder Pflichtangebote untersteht. Wird die Schwelle von 33 1/3% nach Veröffentlichung der Voranmeldung, aber vor Veröffentlichung des Angebotsprospekts überschritten, untersteht das im Zeitpunkt der Voranmeldung noch als freiwillig qualifizierendes Angebot den Bestimmungen über Pflichtangebote.
Berechnung des Grenzwertes
Vgl. zur Berechnung des Grenzwertes die Praxis und Kommentierung zu Art. 34 FinfraV-FINMA.
Angebotspflicht bei direktem oder indirektem Erwerb
Angebotspflicht bei direktem Erwerb stets zu bejahen
Bei einem direkten Erwerb von Beteiligungspapieren ist die Angebotspflicht der erwerbenden Person grundsätzlich zu bejahen, unabhängig davon, ob diese überhaupt zu irgendeinem Zeitpunkt wirtschaftlich Berechtigte ist oder nicht. Die Frage der wirtschaftlichen Berechtigung wird nur in jenen Fällen relevant, in denen kein direkter Erwerb erfolgt und zu prüfen ist, ob der Erwerb durch die betreffende Person allenfalls indirekt erfolgte.
Angebotspflicht bei indirektem Erwerb
Indirekter Erwerb
Vgl. zum Begriff des indirekten Erwerbs Art. 32 FinfraV-FINMA.
Wirtschaftliche Berechtigung als massgebliches Kriterium
Ein die Angebotspflicht auslösender (indirekter) Erwerb bezieht sich auf die wirtschaftliche Berechtigung an den massgeblichen Beteiligungsrechten. Dementsprechend entfällt eine Angebotspflicht, wenn eine bloss formale Eigentümerstellung vorliegt, die Rechte aus den Beteiligungspapieren und insbesondere das Stimmrecht aber einem Dritten zukommen.
Keine Angebotspflicht bei Wechsel zwischen direkter und indirekter Beteiligung
Der Wechsel von einem direkten in ein indirektes Halten sowie umgekehrt von einem indirekten in ein direktes Halten der bereits vor der Transaktion über der pflichtauslösenden Schwelle liegenden Beteiligung ohne Erhöhung derselben löst keine Angebotspflicht aus.
Angebotspflicht bei Erwerb durch Quasifusion
Eine Angebotspflicht entsteht auch dann, wenn ein Aktionär (oder eine Aktionärsgruppe) mehr als 33 1/3% der Stimmrechte als Folge einer Quasifusion (Einbringung einer Beteiligung in die Zielgesellschaft gegen Ausgabe neuer Aktien derselben) erwirbt.
Wirtschaftliche Berechtigung und Angebotspflicht im Konzern
"Unterordnungskonzern" als Gruppe
Bei einem sog. Unterordnungskonzern bildet die oberste Person (oder Gesellschaft) als indirekter Halter zusammen mit dem von ihm beherrschten direkten Halter und allen dazwischengeschalteten Einheiten eine Gruppe im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft.
Wirtschaftliche Berechtigung im Konzern sowohl für direkt erwerbende Tochter- als auch für indirekt erwerbende Muttergesellschaft
Im Konzernverhältnis darf jedenfalls im übernahmerechtlichen Kontext nicht angenommen werden, die erforderliche wirtschaftliche Berechtigung komme jeweils nur einem einzigen Subjekt - nämlich der Muttergesellschaft bzw. dem Alleinaktionär - zu. Vielmehr kommt im Konzernverhältnis eine wirtschaftliche Berechtigung, allerdings von qualitativ unterschiedlicher Art, grundsätzlich sowohl der direkt erwerbenden Tochtergesellschaft als auch der indirekt erwerbenden Muttergesellschaft zu, womit die Angebotspflicht grundsätzlich sowohl für die direkt erwerbende Tochtergesellschaft also auch für die indirekt erwerbende Muttergesellschaft entsteht.
Grundsätzliche Angebotspflicht auch bei konzerninternen Übertragungen von massgeblichen Beteiligungen
Konzerninterne Übertragungen einer den massgeblichen Schwellenwert übersteigenden Beteiligung an der Zielgesellschaft führen bei jeder involvierten Erwerberin zu einer Überschreitung des Schwellenwerts und damit grundsätzlich zur Angebotspflicht.
Wirtschaftliche Berechtigung und Angebotspflicht in Truststrukturen
Beneficiaries als wirtschaftlich Berechtigte des Trusts
Wirtschaftlich berechtigt am Trustvermögen sind grundsätzlich die Begünstigten des Trusts, die sog. Beneficiaries.
Trustee grundsätzlich Adressat der offenlegungs- und übernahmerechtlichen Pflichten des FinfraG
Werden die Aktien an der Zielgesellschaft von einem Trust gehalten, dem keine Rechtspersönlichkeit zukommt, ist der Trustee als Eigentümer des Trustvermögens Aktionär, auch wenn er die Aktionärsrechte, wie namentlich das Stimmrecht, ausschliesslich im Interesse der Begünstigten (Beneficiaries) auszuüben hat. Somit ist gegebenenfalls der Trustee (und nicht der Trust selbst) den offenlegungs- und übernahmerechtlichen Pflichten des FinfraG unterstellt.
Keine Angebotspflicht des weisungsgebundenen Trustee
Hat der Trustee als formeller Inhaber der in das Trustvermögen fallenden Aktien das Stimmrecht nicht nur im ausschliesslichen Interesse der Begünstigten (Beneficiaries) auszuüben, sondern ist er dabei zusätzlich an die Weisungen eines sog. Appointors gebunden, verfügt er materiell über keinerlei Rechte an den betreffenden Aktien und unterliegt somit auch nicht der Angebotspflicht.
Angebotspflicht bei Handeln in gemeinsamer Absprache mit Dritten bzw. als organisierte Gruppe
Handeln in gemeinsamer Absprache bzw. als organisierte Gruppe im Übernahmekontext
Koordination "im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft" als zusätzliches Tatbestandselement
Für das Auslösen der Angebotspflicht muss das "Handeln in gemeinsamer Absprache" bzw. "als organisierte Gruppe" gemäss Art. 33 FinfraV-FINMA zwingend "im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft" erfolgten. Dies – und damit nicht nur eine gemeinsame Absprache bzw. organisierte Gruppe i.S.v. Art. 12 FinfraV-FINMA, sondern eine die Angebotspflicht auslösende gemeinsame Absprache bzw. organisierte Gruppe i.S.v. Art. 33 FinfraV-FINMA – ist dann anzunehmen, wenn gemeinsam erworbene Stimmrechte eine Beherrschung objektiv ermöglichen (indem sie in gemeinsamer Absprache ausgeübt werden) und aufgrund der Umstände darauf zu schliessen ist, dass eine Beherrschung auch angestrebt wird. Vgl. dazu im Einzelnen die Praxis und entsprechende Kommentierung zu Art. 33 FinfraV-FINMA.
Auslösen der Angebotspflicht nicht nur bei Koordination im Hinblick auf Erwerbsgeschäfte
Koordinierte Ausübung von Stimmrechten durch bestehende Aktionäre kann Angebotspflicht auslösen
Für das Entstehen der Angebotspflicht muss sich das Handeln in gemeinsamer Absprache bzw. als organisierte Gruppe nicht zwingend auf den Erwerb von Beteiligungspapieren (Art. 134 Abs. 1 FinfraG i.V.m. Art. 33 FinfraV-FINMA i.V.m. Art. 12 Abs. 2 FinfraV-FINMA) beziehen. Vielmehr kann unter Umständen auch eine koordinierte Ausübung der Stimmrechte (Art. 33 FinfraV-FINMA i.V.m. Art. 12 Abs. 1 FinfraV-FINMA) durch bereits bestehende Aktionäre eine Angebotspflicht auslösen, so beispielsweise durch Abschluss eines Aktionärbindungsvertrags mit Stimmbindung, falls die dadurch erfassten Stimmrechte den gesetzlichen oder statutarisch festgelegten Schwellenwert überschreiten. Unter Umständen können bereits soziale oder faktische Bindungen (wie z.B. enge Geschäftspartnerschaften oder sog. gentlemen's agreements) die Angebotspflicht auslösen, falls sie eine Intensität aufweisen, die dazu führt, dass die Aktionäre nicht mehr völlig frei über ihre Stimmrechtsausübung entscheiden können. Vgl. dazu im Einzelnen die Praxis und entsprechende Kommentierung zu Art. 33 FinfraV-FINMA.
Angebotspflicht bei Modifikationen innerhalb einer beherrschenden Gruppe
Angebotspflicht der Gruppe
Keine Angebotspflicht, wenn sich Gesamtbeteiligung der Gruppe nicht erhöht
Werden innerhalb einer Gruppe, welche den Grenzwert bereits überschreitet, Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft übertragen, so entsteht für die Gruppe selbst grundsätzlich keine Angebotspflicht, solange sich der Anteil der Gruppe als solcher nicht erhöht.
Angebotspflicht bei Veränderung der Kontrollverhältnisse/Entstehung einer neuen Gruppe
Eine Angebotspflicht entsteht, wenn Modifikationen innerhalb einer beherrschenden Gruppe (Eintritt neuer Aktionäre, Ausscheiden von Gruppenmitgliedern, Verschiebungen innerhalb der Gruppe oder Modifikationen am der Gruppe zugrundeliegenden (Aktionärsbindungs-)Vertrag) eine Änderung der Kontrollverhältnisse zur Folge haben, sodass dadurch eine neue Gruppe entsteht. Ratio ist, dass die Veränderung einem Kontrollwechsel gleichkommen kann, weshalb den Minderheitsaktionären der Austritt aus der Gesellschaft ermöglicht werden muss.
Vgl. insb. hinsichtlich Eintritt neuer Aktionäre in beherrschende Gruppe:
Vgl. insb. hinsichtlich Ausscheiden von Gruppenmitgliedern:
Vgl. insb. hinsichtlich Ersatz eines Gruppenmitgliedes:
Vgl. insb. hinsichtlich Modifikationen in der Zusammensetzung oder von materiellen Normen von Aktionärbindungsverträgen:
Vgl. insb. hinsichtlich umfassender Umstrukturierung einer beherrschenden Gruppe:
Vgl. insb. hinsichtlich Verschiebung der Beteiligungsverhältnisse aufgrund Kapitalerhöhung:
Individuelle Angebotspflicht der Mitglieder einer beherrschenden Gruppe
Angebotspflicht bei individueller Überschreitung des Grenzwerts
Führen die Übertragungen innerhalb einer beherrschenden Gruppe dazu, dass einzelne Aktionäre bzw. Untergruppen den Grenzwert überschreiten, so unterstehen diese grundsätzlich der Angebotspflicht. Es kann ihnen in diesem Fall allerdings namentlich dann, wenn die individuelle Überschreitung innerhalb einer Gruppe für die Minderheitsaktionäre keinen nachteiligen Kontrollwechsel bewirken, unter Umständen eine Ausnahme gewährt werden (vgl. dazu die Praxis und entsprechende Kommentierung zu Art. 136 Abs. 1 lit. a FinfraG und Art. 41 Abs. 2 lit. b FinfraV-FINMA).
Keine Angebotspflicht eines Gruppenmitglieds bei Verteilung von angedienten Aktien im Rahmen des Vollzugs eines Angebots
Werden in einem Pflichtangebot angediente Aktien im Rahmen des Vollzugs auf Mitglieder einer Anbietergruppe verteilt, so führt ein allfälliges erneutes Überschreiten des angebotspflichtigen Grenzwerts durch ein einzelnes Gruppenmitglied nicht dazu, dass dieses Gruppenmitglied erneut ein Pflichtangebot unterbreiten muss.
Angebotspflicht bei Auflösung einer beherrschenden Gruppe
Angebotspflicht bei Überschreitung des Grenzwerts durch ein einzelnes Gruppenmitglied
Überschreitet ein einzelnes Gruppenmitglied in Folge der Auflösung einer beherrschenden Gruppe (bspw. durch Auflösung eines Aktionärbindungsvertrags) den Grenzwert, führt dies zu einem Kontrollwechsel, welcher grundsätzlich eine Angebotspflicht zur Folge hat.
Unterbreitung des Angebots durch angebotspflichtige Gruppe
Formelle Unterbreitung des Angebots durch nur ein Mitglied der Gruppe
Es wird praxisgemäss als zulässig akzeptiert, wenn nur ein Mitglied einer organisierten Gruppe als Anbieter im formellen Sinn auftritt und das Angebot öffentlich unterbreitet. Diesfalls richten sich die Anbieterpflichten jedoch an die organisierte Gruppe bzw. die Gesamtheit der in gemeinsamer Absprache Handelnden.
Das Angebot kann von einer Gruppengesellschaft stellvertretend für die gesamte Gruppe unterbreitet werden.
Unterbreitung durch Tochtergesellschaft statt durch Erwerberin selbst zulässig
Ein Pflichtangebot kann auch durch die Tochtergesellschaft der den Grenzwert von Art. 135 Abs. 1 FinfraG überschreitenden Erwerberin unterbreitet werden. Da die Erwerberin und ihre Tochtergesellschaft als angebotspflichtige Gruppe gemäss Art. 33 FinfraV-FINMA gelten (vgl. dazu im Einzelnen die Praxis und entsprechende Kommentierung zu Art. 33 FinfraV-FINMA), kann die Muttergesellschaft das aus ihrem Erwerb von 45% der Aktien der Zielgesellschaft resultierende Pflichtangebot durch ihre Tochtergesellschaft unterbreiten lassen. Deren Angebot kann somit der Erwerberin zugerechnet werden.
Angebotspflicht bei Transaktionsformen, die unmittelbar eine 100%-Beherrschung einer Zielgesellschaft ermöglichen
Transaktionsformen, die es einer Käuferin ermöglichen, den relevanten Grenzwert zu überschreiten und 100% der Aktien einer Zielgesellschaft auf einen Schlag ausserhalb eines öffentlichen Kaufangebots zu erwerben, lösen grundsätzlich eine Angebotspflicht gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG aus, wenn die Struktur der Transaktion von Anfang an unbestrittenermassen einen Kontrollwechsel bei der Zielgesellschaft bezweckt.
Voraussetzungen für die Einführung eines statutarischen Opting-up nach erfolgter Börsenkotierung
Zu den Voraussetzungen einer nach der Börsenkotierung in den Statuten einzuführenden Opting up-Klausel (Erhöhung des Grenzwerts bis auf max. 49 Prozent der Stimmrechte), vgl. die Praxis und Kommentierung zum Opting out in Art. 125 Abs. 4 FinfraG.
Weiterbestehen der Angebotspflicht nach Veräusserung der Beteiligung
Grundsätzlich kann sich ein Anbieter einer einmal entstandenen Angebotspflicht insbesondere bei einem Pflichtangebot nicht dadurch entziehen, dass er die entsprechenden Beteiligungspapiere weiterveräussert. Auch ein allfälliges Angebot eines Erwerbers der Beteiligung lässt diese Pflicht nicht erlöschen (Beurteilung gestützt auf das bis Ende 2008 in Kraft stehende Recht).
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