[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Federal Act
on Financial Market Infrastructures and
Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(Financial Market Infrastructure Act, FMIA)
of 19 June 2015 (Status as of 1 January 2016)
Title 1 General Provisions
Art. 2 Definitions
Title 2 Financial Market Infrastructures
Chapter 2 Trading Venues, Organised Trading Facilities and Power Exchanges
Chapter 1 Common Provisions
Title 3 Market Conduct
Chapter 4 Public Takeover Offers
Art. 125 Scope of the Act
Art. 127 Duties of the offeror
Art. 128 Review of the offer
Art. 131 Additional provisions
Art. 134 Notification duty
Art. 139 Proceedings before the Takeover Board
Art. 141 Appeal proceeding before the Federal Administrative Court
Chapter 5 Insider Trading and Market Manipulation
Chapter 6 Instruments for Market Supervision
Art. 145 Supervisory instruments in accordance with the FINMASA
Chapter 1 Criminal Provisions
Art. 153 Breach of duties by the target company
Title 4 Criminal Provisions and Final Provisions
Section 3 Transitional Provisions
Art. 163 Duty to make an offer
Chapter 2 Final Provisions
Praxis zu Art. 141 Abs. 1 FinfraG (vormals Art. 33d Abs. 1 BEHG)
Beschwerdelegitimation vor BVGer richtet sich ausschliesslich nach Verwaltungsverfahrensgesetz
Die Regelung der Parteistellung vor der UEK nach Art. 139 Abs. 2 und 3 FinfraG stellt eine von den Bestimmungen des VwVG (insbes. Art. 48 VwVG) abweichende Spezialvorschrift dar, die auf das Beschwerdeverfahren vor BVGer nicht anwendbar ist. Das BVGer ist nicht der Auffassung, dass eine Beschwerdeführerin nur zur Beschwerde legitimiert wäre, wenn sie auch im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bzw. des Urteils des BVGer noch einen 3%-Mindestanteil an Aktien bzw. Stimmrechten der Zielgesellschaft halten würde. Vielmehr richtet sich die Frage der Beschwerdelegitimation ausschliesslich nach den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Beschwerde bzgl. Erhöhung des Angebotspreises trotz Andienung nicht rechtsmissbräuchlich
Eine Beschwerde vor BVGer ist nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der beschwerdeführende Aktionär seine Aktien im Rahmen des Angebots angedient hat, gleichzeitig aber – insbesondere auch durch Gebrauch der ihm zustehenden Rechtsmittel – seinen Anspruch geltend macht, seine Beteiligungspapiere nicht nur zum von der Anbieterin gebotenen Preis, sondern zum gesetzlich vorgesehenen Mindestpreis zu verkaufen.
Rechtskraft der Entscheide der Vorinstanz für nicht anfechtende Entscheidadressaten
Wiedersprechende obiter dicta von Bundesverwaltungsgericht und UEK
BVGer: Verfügung der Vorinstanz kann in Rechtskraft für alle nicht anfechtenden Adressaten erwachsen
Ein Verfügungsdispositiv, welches das Angebot als Ganzes zum Gegenstand hat, insbesondere die Angemessenheit des Angebotspreises, kann ohne weiteres von einzelnen Adressaten angefochten werden, gegenüber den übrigen Adressaten aber in Rechtskraft erwachsen. Eine allfällige Erhöhung des Angebotspreises im Rechtsmittelverfahren würde dann nur dem anfechtenden Aktionär und nicht zusätzlich sämtlichen anderen Aktionären, die das betreffende Kaufangebot angenommen haben zugutekommen. Dies ergibt sich aus dem auch im Verwaltungsrecht geltenden Prinzip, wonach sich die direkte Rechtskraftwirkung von Verfügungen und Gerichtsurteilen grundsätzlich nur auf die Parteien erstrecke.
UEK: Überprüfung von öffentlichen Kaufangeboten auf ihre Gesetzeskonformität durch UEK, FINMA und BVGer mit Reflexwirkung auf alle Marktteilnehmer (obiter dictum)
Die Auslegung des BVGer, wonach eine angefochtene Verfügung der UEK in Rechtskraft für alle nicht anfechtenden Adressaten erwachsen kann, ist unvereinbar mit den Grundprinzipien des Börsenrechts und dem Verfahren, welches der Gesetzgeber zu deren Verwirklichung vorsieht. Die gesetzgeberischen Ziele, Gleichbehandlung der Anleger und Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte (vgl. Art. 1 Abs. 2 FinfraG und Art. 1 UEV) können nur erreicht werden, wenn UEK, FINMA und das Bundesverwaltungsgericht öffentliche Kaufangebote mit Reflexwirkung auf alle Marktteilnehmer auf ihre Gesetzeskonformität überprüfen.
Anspruch auf Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren vor BVGer
Hat die obsiegende Partei gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG einen Antrag auf Parteientschädigung gestellt, jedoch keine Kostennote eingereicht, wird die Höhe der Parteientschädigung aufgrund der Akten festgesetzt (Art. 14 Abs. 2 VGKE; SR 173.320.2).
Urteile des BVGer sind endgültig
Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote können nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Schweizerische Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 82 i.V.m. Art. 83 Bst. u BGG. Entsprechende Urteile des BVGer sind daher endgültig.
Besondere Aspekte des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht
Möglichkeite der Verweisung des Gerichts auf die Begründung der Vorinstanz
Das Gericht kann im Rechtsmittelverfahren auf die Begründung der Vorinstanz verweisen, wenn es dieser beipflictet. Davon ist indes zurückhaltend Gebrauch zu machen, da andernfalls der EIndruck entstehen kann, die Rechtsmittelinstanz setze sich mit den Vorbringen im Rechtsmittel nicht auseinander.
Antizipierte Beweiswürdigung
Auf die Abnahme beantragter Beweismittel kann, ohne das rechtliche Gehör der betreffenden Partei zu verletzen, verzichtet werden, wenn die antizipierte Beweiswürdigung ergibt, dass die Beweisanträge ein nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung an sich abgeht oder die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist und angenommen werden kann, dass die Durchführung des Beweises im Ergebnis nichts ändern wird.
9. Die Beschwerdeführerin verlangt auch die Berücksichtigung der sogenannten "Founders' Rights" als Zusatzleistungen. Diese Rechte seien dem Management im Joint Venture-Vertrag eingeräumt worden für den Fall, dass Mitsubishi Plastics die günstige Finanzierung nicht fortsetze. Diese "Founders' Rights" stellten eine Put/Call-Option per 30. Juni 2014 für den eigenen bzw. den Aktienanteil von Mitsubishi Plastics zum Net Asset Value (NAV) dar. Der Fremdkapitalanteil von Aquamit betrage 80 %; der Zinssatz weit unter den Marktbedingungen, zu dem Mitsubishi Plastics diese Finanzierung eingebracht habe, führe dank der Hebelwirkung zu einem direkten und erheblichen Vermögensgewinn für das Management, dem 50 % der Aktien gehörten. Dank den "Founders' Rights" könne das Management diesen Vermögensgewinn auch realisieren. Zur Bewertung der "Founders' Rights" legt die Beschwerdeführerin eine detaillierte Berechnung ins Recht und beantragt die Einholung einer Expertise durch das Bundesverwaltungsgericht. Aquamit wendet dagegen ein, das dem Management zustehende "Founders' Right" habe keinen wesentlichen Wert und stelle somit keine wesentliche Zusatzleistung dar. Zwar habe das Management dadurch das Recht, falls Mitsubishi die von ihm gezeichnete Wandelanleihe am 30. Juni 2014 nicht verlängere, die gesamte Wandelanleihe und die von Mitsubishi Plastics gehaltenen Aquamit-Aktien von Mitsubishi Plastics zu erwerben oder die vom Management gehaltenen Aquamit-Aktien an Mitsubishi Plastics zu verkaufen. Indessen sei es ungewiss, ob das Management die für die erste Option nötigen finanziellen Mittel innert fünf Monaten besorgen könne. Sodann trete dieses "Founders' Right" nur in Kraft, wenn Mitsubishi Plastics nicht anbiete, die Laufzeit der Wandelanleihe zu verlängern oder die Wandelanleihe zu erneuern. Bei Verlängerung der Wandelanleihe komme es im Jahr 2024 zur Beendigung des Joint Venture-Vertrages und diesfalls habe das Management kein "Founders' Right". Somit liege es zu jedem Zeitpunkt im alleinigen Ermessen von Mitsubishi Plastics zu entscheiden, ob das "Founders' Right" zur Anwendung komme. Der Zweck der Vertragsklausel sei es zu verhindern, dass Mitsubishi Plastics die Finanzierung bereits nach Ablauf der fünfjährigen Laufzeit der Wandelanliehe nicht verlängere. Das "Founders' Right" stelle das Gegenrecht des Managements dar zum Recht von Mitsubishi Plastics, den Zeitpunkt der Beendigung der Finanzierung zu bestimmen. Es sei nicht darum gegangen, dem Management einen Ausstieg zu einem hohen Preis zu garantieren, was sich daran zeige, dass der für die Aquamit-Aktien zu bezahlende Kaufpreis gemäss dem Joint Venture-Vertrag dem NAV von Aquamit entspreche, wobei aber gemäss der Definition in Beilage 1 zum Joint Venture-Vertrag die von Aquamit gehaltenen Quadrant-Aktien zum Angebotspreis, d.h. CHF 86.–, in die Bewertung einzusetzen seien.
In ihrer Replik bezweifelt die Beschwerdeführerin die Auslegung des "NAV" durch Aquamit und deren Parteigutachten. Gemäss Vertrag werde auf die konsolidierte Bilanz abgestellt. Bei der Konsolidierung verschwänden aber die Aktien der Tochtergesellschaft und würden durch deren Vermögenswerte ersetzt. Von der Interessenlage des Managements her sei zu erwarten, dass dieses im Fall des Inkrafttretens des "Founders' Right" das Verkaufsrecht (Put) wählen würde, wenn der Marktwert der Aktien unter dem Buch-"NAV" liege, und da-gegen das Kaufrecht (Call) ausüben würde, wenn der Marktwert über diesem Preis liege. Dementsprechend würde Mitsubishi Plastics die Finanzierung dann weiterführen, wenn diese zu einem geringeren Mittelabfluss führen würde als die zu erwartende Ausübung des "Founders' Right" durch das Management. Werde aufgrund der Ausführungen der Aquamit und im IFBC-Gutachten davon ausgegangen, dass die Funktion der "Founders' Rights" darin liege, dass Mitsubishi die günstige Finanzierung während 15 Jahren aufrecht erhalte, so entspreche der Wert der Zusatzleistungen, d.h. der Finanzierung ein- schliesslich der "Founders' Rights", dem Wert von 15 Jahren Zinsersparnis. Dieser Wert belaufe sich insgesamt auf CHF 71,1 Mio. bzw. CHF 328.22 pro Aktie. Davon müssten sich 75 % im Mindestpreis für das öffentliche Angebot niederschlagen, was einen Zuschlag zum Preis in der Höhe von CHF 246.17 ergebe. Werde der geldwerte Vorteil der Verzinsung nur auf der 3 %-Marge berechnet, die sich aus dem von Mitsubishi an Quadrant gewährten Darlehen ergebe, resultiere daraus ein Gesamtbetrag von CHF 35,2 Mio. bzw. CHF 162.46 pro Quadrant-Aktie. Aquamit hält dagegen in ihrer Duplik fest, aus dem Gutachten IFBC gehe klar hervor, dass dem "Founders' Right" kein massgeblicher finanzieller Wert zukomme. Das "Founders' Right" komme nur zur Anwendung, wenn Mitsubishi die Akquisitionsfinanzierung nach fünf Jahren nicht verlängere. Professor Volkart und Dr. Vettiger hätten dargelegt, dass die Nichtweiterführung der Finanzierung durch Mitsubishi Plastics kaum wahrscheinlich sei. Angesichts dessen, dass es allein im Ermessen von Mitsubishi Plastics liege, ob dem Management nach fünf Jahren ein "Founders' Right" zustehe und dass dem Management bei Ablauf der 15-jährigen Vertragsdauer des Joint Venture ebenfalls kein "Founders' Right" zustehe, sei es falsch, von einem werthaltigen Recht des Managements zu sprechen.
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