[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Ordinance of the Swiss Financial Market
Supervisory Authority on Financial Market Infrastructures
and Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(FINMA Financial Market Infrastructure Ordinance, FMIO-FINMA)
of 3 December 2015 (Status as of 1 January 2016)
Chapter 5: Disclosure of Shareholdings
Section 1: Notification Duty
Art. 10 Principles
Art. 11 Indirect acquisition and indirect sale
Art. 12 Trading in concert or as an organised group
Art. 13 Emergence of the notification duty
Art. 14 Calculation of the positions requiring notification
Art. 15 Equity derivatives
Art. 16 Other facts requiring notification
Art. 17 Securities lending and similar transactions
Art. 18 Collective investment schemes
Art. 19 Banks and securities dealers
Art. 20 Takeover procedure
Art. 21 Preliminary ruling
Section 2: Notification and Publication
Art. 22 Contents of the notification
Art. 23 Supplementary details
Art. 24 Notification periods
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions and easing provisions
Section 3: Monitoring
Art. 27 Disclosure office
Art. 28 Procedure
Art. 29 Investigations
Chapter 6: Duty to make an Offer
Seciton 1:
Art. 30 Applicable provisions
Art. 31 Principle
Art. 32 Indirect acquisition
Art. 33 Trading in concert or as an organised group
Art. 34 Calculation of the threshold
Art. 35 Definition of the duty to make an offer
Art. 36 Transfer of the duty to make an offer to the acquiring person
Art. 37 Return of the duty to make an offer
Art. 38 Duty to make an offer and conditions
Art. 39 Period
Section 2: Exceptions to the Duty to make an Offer
Art. 40 General exceptions
Art. 41 Particular exceptions
Section 3: Determining the Offer Price
Art. 42 Stock exchange price
Art. 43 Price of the previous acquisition
Art. 44 Indirect prior acquisition
Art. 45 Settlement of the offer price
Art. 46 Evaluation of securities
Art. 47 Exceptions
Chapter 7: Cooperation between FINMA, the Takeover Board and Stock Exchanges
Art. 48
Chapter 8: Final Provisions
Art. 49 Repeal and amendment of other legislation
Art. 50 Transitional provision on the disclosure of shareholdings
Art. 50a1 Transitional Provision to the Amendment of 26 January 2017
Art. 51 Commencement
Praxis zu Art. 43 Abs. 4 FinfraV-FINMA (vormals Art. 41 Abs. 4 BEHV-FINMA)
Im Allgemeinen
Anwendungsbereich
Die Regeln von Art. 43 Abs. 4 FinfraV-FINMA kommen analog auch für die Festlegung des gemäss der Best Price Rule i.S.v. Art. 10 UEV relevanten Angebotspreises zur Anwendung.
Die unentgeltliche Gewährung von Kaufoptionen stellt keinen vorausgegangenen Erwerb dar, weshalb das Vorliegen "anderer wesentlicher Leistungen" von vorneherein zu verneinen.
Sinn und Zweck der Bestimmung
Sinn von Art. 43 Abs. 4 FinfraV-FINMA ist es, zu verhindern, dass dem Verkäufer des Kontrollpakets neben dem offiziellen Kaufpreis noch versteckte weitere Zahlungen gemacht werden, die zwar formal unter einem anderen Titel erfolgen, bei einer wirtschaftlich-faktischen Betrachtungsweise aber als zusätzliche Kontrollprämie einzustufen sind.
Feststellung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen
Objektiver Wert der Leistung massgeblich
Massgeblich für den Wert einer Neben- oder Gegenleistung sind weder Gestehungskosten des Leistungserbringers noch das rein subjektive Interesse des Leistungsempfängers, sondern der objektive Wert der Leistung, d.h. der Preis, den der Leistungserbringer von einem anderen Marktteilnehmer in der Situation des Leistungsempfängers oder auf dem freien Markt für die jeweilige Leistung erhalten könnte.
Vorgehen bei der Feststellung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen sowie der Prüfung durch die Prüfstelle
Zum Vorgehen bei der Feststellung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen sowie zur Prüfung durch die Prüfstelle, vgl. die Kommentierung zu Art. 43 Abs. 5 FinfraV-FINMA.
Keine Auferlegung von Rapportierungspflichten zur ex post-Beurteilung der Einhaltung der Mindestpreisregel
Eine Pflicht zur Rapportierung an die UEK über Geschäfte und Geldflüsse zwischen der Anbieterin und mit dieser in gemeinsamer Absprache handelnden Personen während zweier Jahre nach dem Vollzug des Übernahmeangebots zur ex-post Beurteilung der Einhaltung der Mindestpreisregel, insbesondere hinsichtlich wesentlicher Nebenleistungen, ist im übernahmerechtlichen Verfahren nicht vorgesehen und ein Antrag auf Auferlegung einer solchen Pflicht entsprechend abzulehnen.
Vorliegen anderer wesentlicher Leistungen bejaht
Maklerkommission an eine vom Verkäufer beherrschte Gesellschaft
Eine Maklerkommission, die an eine vom Verkäufer beherrschte Gesellschaft für die erfolgreiche Vermittlung der Mehrheitsbeteiligung an der Zielgesellschaft bezahlt wurde, ist für die Bestimmung des Mindestpreises wertanteilsmässig zu berücksichtigen.
Vorliegen anderer wesentlicher Leistungen verneint
Mangels unüblicher Konditionen bei Erwerb einer anderen Gesellschaft
Vorliegen anderer wesentlicher Leistung mangels unüblicher Konditionen verneint für den im Zusammenhang mit einem vorausgegangenen Erwerb zwischen verbundenen Personen erfolgten parallelen Kauf eines Teils der vom Verkäufer gehaltenen Immobiliengesellschaft durch eine vom Käufer beherrschte Gesellschaft.
Aufgrund marktüblicher Konditionen einer Leistung
Kredit zwecks Finanzierung des Kaufangebots
Vorliegen anderer wesentlicher Leistung verneint aufgrund Marktüblichkeit der Konditionen für einen Kredit, welcher im Zusammenhang mit einem vorausgegangenen Erwerb durch den mit der Anbieterin verbundenen Erwerber an die Anbieterin vergeben wurde (wovon der Veräusserer aufgrund seiner 50%-Beteiligung an der Anbieterin indirekt profitierte).
Vertrag über IT-Übergangsleistungen des Verkäufers
Vorliegen anderer wesentlicher Leistung verneint aufgrund Marktüblichkeit der Konditionen für IT-Übergangsleistungen, welche die Verkäuferin nach vorausgegangenen Erwerb durch die Anbieterin noch an die Zielgesellschaft erbringt.
Mangels Wesentlichkeit einer Garantie an Verkäufer eines Aktienpakets
Qualifikation als andere wesentliche Leistung verneint für saldoquittungsähnliche Vereinbarung zwischen dem Verkäufer und dem Erwerber eines Aktienpakets (vorangegangener Erwerb) zum Verzicht auf gegenseitige Prozessführung mit zusätzlicher Garantie des Erwerbers, den Verkäufer für etwaige Schäden im Widerhandlungsfall schadlos zu halten (vgl. Prospekt Ziffer 5.3 lit. d); danach qualifiziert die Garantie aufgrund ihres Gegenstandes nicht als wesentliche Leistung und wäre vorliegend auch wertmässig bei weitem nicht geeignet, eine Erhöhung des Minimumpreises zu bewirken, weshalb eine genauere Bewertung der Garantie unterbleiben kann.
Aufgrund Überwiegens des Wertvorteils zugunsten des Käufers bei gegenseitigen Nebenleistungen von Käufer und Verkäufer
Vorliegen anderer wesentlicher Leistungen (zugunsten der Verkäufer) verneint nach einzelner Bewertung aller gegenseitigen Nebenleistungen zwischen Käufer und Verkäufern (Management der Zielgesellschaft). Die in Frage stehenden Nebenleistungen zugunsten der Verkäufer bestanden in dem Wertvorteil, der sich aus der Gewährung eines günstigen Akquisitionsdarlehens durch den Käufer an das Akquisitionsvehikel ergab (dadurch, dass die Verkäufer nach Verkauf am Akquisitionsvehikel mitbeteiligt waren). Die Nebenleistungen zugunsten des Käufers bestanden in (i) einem Wertvorteil aus der Einbringung des Know-hows und der Erfahrung der Verkäufer während einer fünfjährigen Lock up-Periode, (ii) einem Wertvorteil basierend auf den Gewährleistungen der Verkäufer, dem Pfandrecht des Käufers an den Aktien der Zielgesellschaft (als Sicherheit für das Akquisitionsdarlehen) und der Vermeidung von Agency-Kosten und Erhöhung der Managementeffektivität, (iii) einem Wertvorteil aus der ökonomischen Asymmetrie des gegenseitigen Vorkaufsrechts von Käufer und Verkäufer im Joint Venture Vertrag und (iv) einem Wertvorteil aus der Vermittlung des Kaufs von Aktienpaketen dreier bedeutender Aktionäre durch die Verkäufer. Die Gegenüberstellung der gesamten Wertvorteile zugunsten der Verkäufer (ca. CHF 28-36 Mio.) und des Käufers (ca. CHF 44-59 Mio.) ergibt, dass die ausgetauschten Leistungen keine versteckte Prämie zugunsten der Verkäufer enthielten, die Mindestpreisvorschriften eingehalten sind und somit keine Erhöhung des Angebotspreises erfolgen muss.
Aufgrund des Ausgleichs von Leistung und Gegenleistung von Käufer und Verkäufer
Vorliegen anderer wesentlicher Leistungen i.S.v. Art. 43 Abs. 4 FinfraV- FINMA verneint, basierend auf einer Gesamtbetrachtung der erbrachten bzw. zu erbringenden Leistungen und Gegenleistungen, welche sich die Waage halten.
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