[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Ordinance of the Swiss Financial Market
Supervisory Authority on Financial Market Infrastructures
and Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(FINMA Financial Market Infrastructure Ordinance, FMIO-FINMA)
of 3 December 2015 (Status as of 1 January 2016)
Chapter 5: Disclosure of Shareholdings
Section 1: Notification Duty
Art. 10 Principles
Art. 11 Indirect acquisition and indirect sale
Art. 12 Trading in concert or as an organised group
Art. 13 Emergence of the notification duty
Art. 14 Calculation of the positions requiring notification
Art. 15 Equity derivatives
Art. 16 Other facts requiring notification
Art. 17 Securities lending and similar transactions
Art. 18 Collective investment schemes
Art. 19 Banks and securities dealers
Art. 20 Takeover procedure
Art. 21 Preliminary ruling
Section 2: Notification and Publication
Art. 22 Contents of the notification
Art. 23 Supplementary details
Art. 24 Notification periods
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions and easing provisions
Section 3: Monitoring
Art. 27 Disclosure office
Art. 28 Procedure
Art. 29 Investigations
Chapter 6: Duty to make an Offer
Seciton 1:
Art. 30 Applicable provisions
Art. 31 Principle
Art. 32 Indirect acquisition
Art. 33 Trading in concert or as an organised group
Art. 34 Calculation of the threshold
Art. 35 Definition of the duty to make an offer
Art. 36 Transfer of the duty to make an offer to the acquiring person
Art. 37 Return of the duty to make an offer
Art. 38 Duty to make an offer and conditions
Art. 39 Period
Section 2: Exceptions to the Duty to make an Offer
Art. 40 General exceptions
Art. 41 Particular exceptions
Section 3: Determining the Offer Price
Art. 42 Stock exchange price
Art. 43 Price of the previous acquisition
Art. 44 Indirect prior acquisition
Art. 45 Settlement of the offer price
Art. 46 Evaluation of securities
Art. 47 Exceptions
Chapter 7: Cooperation between FINMA, the Takeover Board and Stock Exchanges
Art. 48
Chapter 8: Final Provisions
Art. 49 Repeal and amendment of other legislation
Art. 50 Transitional provision on the disclosure of shareholdings
Art. 50a1 Transitional Provision to the Amendment of 26 January 2017
Art. 51 Commencement
Praxis zu Art. 38 Abs. 2 lit. c FinfraV-FINMA (vormals Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA)
Beschlüsse der Generalversammlung, die eine wesentliche Änderung der Substanz der Zielgesellschaft bewirken
Zulässige Bedingungen
Bedingung, wonach die Zielgesellschaft (einschliesslich ihre direkten und indirekten Tochtergesellschaften) keine Verpflichtungen eingegangen sein darf, einzelne oder alle Beteiligungen, die von der Anbieterin im Angebotsprospekt als Hauptgegenstand des Angebots bezeichnet worden sind, zu verkaufen oder anderweitig darüber zu verfügen.
Eine solche Bedingung zum Schutz der für die Anbieterin entscheidenden wirtschaftlichen Substanz der Zielgesellschaft ist unter konkreter Bezeichnung der entsprechenden Substanz zulässig.
Unzulässige Bedingungen
Bedingung, dass die Generalversammlung keine Abspaltung, Vermögensübertragung oder sonstige Akquisition oder Veräusserung von Vermögenswerten, noch eine Fusion oder Aufspaltung beschlossen oder genehmigt hat.
Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA ist restriktiv auszulegen. Eine Bedingung zum Schutz vor wertmindernden Beschlüssen der Generalversammlung der Zielgesellschaft ist nur zulässig unter konkreter Bezeichnung der für die Anbieterin entscheidenden wirtschaftlichen Substanz (sog. Crown Jewels). Es genügt nicht, wenn die Bedingung nur betragsmässig bezifferte Schwellenwerte im Zusammenhang mit Substanzveränderungen der Zielgesellschaft vorsieht.
7. Bedingung
[...]
7.1 Bedingung a): Abwehrmassnahmen der Generalversammlung
[...]
[45] Die Übernahmekommission hat bislang noch nie entschieden, ob Bedingungen wie die Unterbedingungen (i) und (ii), welche gewährleisten sollen, dass die Generalversammlung keine Beschlüsse fasst, die eine wesentliche Änderung der Substanz der Zielgesellschaft bewirken, auch bei Pflichtangeboten zulässig sind.
[46] Gemäss den Erläuterungen der EBK zum Entwurf der Eidg. Bankenkommission vom 4. März 1996 zur BEHV-EBK, S. 18, soll der (heutige) Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA dem Anbieter gestatten, sich gegen die Veränderung einer „konkret bezeichneten, wirtschaftlichen Substanz“ zu schützen. Es wäre für den Anbieter unzumutbar, dass bei Vorliegen einer Angebotspflicht der Zielgesellschaft die Möglichkeit überlassen bleibe, besonders interessante Sektoren abzustossen. Auf der anderen Seite sind auch die Interessen der Aktionäre der Zielgesellschaft zu berücksichtigen und zwar auch derjenigen, welche einem die Bedingung auslösenden Generalversammlungsbeschluss nicht zustimmen und damit gegen ihren Willen um das Pflichtangebot gebracht werden könnten. Es besteht mit anderen Worten die Gefahr, dass durch die (grosszügige) Zulassung einer solchen Bedingung der Konflikt um die Unternehmenskontrolle nicht gelöst, sondern zu Lasten der Minderheitsaktionäre verdeckt wird, also zulasten jener Gruppe, deren Stellung durch die Angebotspflicht verbessert werden soll (vgl. von der Crone, Angebotspflicht in: SZW 1997 I S. 44, 61). Damit spricht die Zielsetzung der Angebotspflicht und der Wortlaut von Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA (sowie die Erläuterungen hierzu) für eine restriktive Auslegung von Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA und damit gegen die Zulassung von allgemeinen Schwellenwerten im Zusammenhang mit Substanzveränderungen bei der Zielgesellschaft. Somit sind im Anwendungsbereich dieser Bestimmung keine Schwellenwerte zuzulassen, sondern es ist eine konkrete Bezeichnung der für die Anbieterin entscheidenden, wirtschaftlichen Substanz zu verlangen (sog. Crown Jewels). Die in Bedingung a) enthaltenen Unterbedingungen (i) und (ii) entsprechen dieser Anforderung nicht und sind daher zu streichen.
[47] Unterbedingung (iii), welche sicherstellen soll, dass die Stimmrechte uneingeschränkt ausgeübt werden können, ist gemäss Art. 36 Abs. 2 lit. b BEHV-FINMA auch bei Pflichtangeboten zulässig.
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