[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Ordinance of the Swiss Financial Market
Supervisory Authority on Financial Market Infrastructures
and Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(FINMA Financial Market Infrastructure Ordinance, FMIO-FINMA)
of 3 December 2015 (Status as of 1 January 2016)
Chapter 5: Disclosure of Shareholdings
Section 1: Notification Duty
Art. 10 Principles
Art. 11 Indirect acquisition and indirect sale
Art. 12 Trading in concert or as an organised group
Art. 13 Emergence of the notification duty
Art. 14 Calculation of the positions requiring notification
Art. 15 Equity derivatives
Art. 16 Other facts requiring notification
Art. 17 Securities lending and similar transactions
Art. 18 Collective investment schemes
Art. 19 Banks and securities dealers
Art. 20 Takeover procedure
Art. 21 Preliminary ruling
Section 2: Notification and Publication
Art. 22 Contents of the notification
Art. 23 Supplementary details
Art. 24 Notification periods
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions and easing provisions
Section 3: Monitoring
Art. 27 Disclosure office
Art. 28 Procedure
Art. 29 Investigations
Chapter 6: Duty to make an Offer
Seciton 1:
Art. 30 Applicable provisions
Art. 31 Principle
Art. 32 Indirect acquisition
Art. 33 Trading in concert or as an organised group
Art. 34 Calculation of the threshold
Art. 35 Definition of the duty to make an offer
Art. 36 Transfer of the duty to make an offer to the acquiring person
Art. 37 Return of the duty to make an offer
Art. 38 Duty to make an offer and conditions
Art. 39 Period
Section 2: Exceptions to the Duty to make an Offer
Art. 40 General exceptions
Art. 41 Particular exceptions
Section 3: Determining the Offer Price
Art. 42 Stock exchange price
Art. 43 Price of the previous acquisition
Art. 44 Indirect prior acquisition
Art. 45 Settlement of the offer price
Art. 46 Evaluation of securities
Art. 47 Exceptions
Chapter 7: Cooperation between FINMA, the Takeover Board and Stock Exchanges
Art. 48
Chapter 8: Final Provisions
Art. 49 Repeal and amendment of other legislation
Art. 50 Transitional provision on the disclosure of shareholdings
Art. 50a1 Transitional Provision to the Amendment of 26 January 2017
Art. 51 Commencement
Praxis zu Art. 41 Abs. 2 lit. b FinfraV-FINMA (vormals Art. 39 Abs. 2 lit. b BEHV-FINMA)
Ausnahme gewährt bei individueller Grenzwertüberschreitung eines Gruppenmitglieds ohne resultierenden Kontrollwechsel
Führen Übertragungen innerhalb einer (beherrschenden) Gruppe dazu, dass einzelne Aktionäre bzw. Untergruppen (einschliesslich solcher, die neu Teil der Gruppe werden) den Grenzwert überschreiten, so unterstehen sie der Angebotspflicht, obwohl die Gruppe selber ihr nicht unterliegt. Es kann ihnen in diesem Fall allerdings gestützt auf Art. 136 Abs. 1 lit. a FinfraG bzw. Art. 41 Abs. 2 lit. b FinfraV-FINMA eine Ausnahme gewährt werden, wenn dadurch für die Minderheitsaktionäre kein (nachteiliger) Kontrollwechsel bewirkt wird. Vgl. zur individuellen Grenzwertüberschreitung innerhalb einer Gruppe auch die Praxis und entsprechende Kommentierung zu Art. 136 Abs. 1 lit. a FinfraG.
Bei Änderungen in der Zusammensetzung einer Gruppe
Die Ausnahme von Art. 136 Abs. 1 lit. a FinfraG bzw. Art. 41 Abs. 2 lit. b FinfraV-FINMA kann auch dann greifen, wenn die Gruppe nicht in ihrer ursprünglichen Zusammensetzung fortbesteht, z.B. wenn ein ausscheidendes Mitglied einen Teil oder sämtliche bisher gehaltenen Aktien einem anderen Mitglied der Gruppe überträgt, ohne dass sich der Anteil der Gruppe insgesamt erhöht.
3. Ausnahme von der Angebotspflicht
[...]
3.2 Es ist fraglich, ob hier wirklich – wie von den Gesuchstellern geltend gemacht – ein indirekter vorausgegangener Erwerb im Sinne von Art. 26 i.V.m. Art. 9 Abs. 3 lit. c BEHV-EBK vorliegt. Beim Entstehen einer neuen Gruppe gilt die gesamte von den Gruppenmitgliedern gehaltene Beteiligung als neu erworben. Somit liegt vorliegend kein indirekter, sondern ein direkter Erwerb durch die neue Rätia-Aktionärsgruppe vor. Die Frage muss allerdings nicht weiter vertieft werden, da gemäss Art. 32 Abs. 2 BEHG bzw. Art. 34 Abs. 1 BEHV-EBK in berechtigten Fällen ein angebotspflichtiger Erwerber von der Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots befreit werden kann. Dies ist insbesondere dann möglich, wenn sich die Kontrollverhältnisse in Bezug auf die Zielgesellschaft nicht ändern (siehe Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts vom 2. Juli 2001 in Sachen Baumgartner Papiers Holding SA c. Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission u.a., Erw. 5c; Empfehlung in Sachen Bank Sarasin & Cie AG vom 26. März 2002, Erw. 2.2; Empfehlung in Sachen Afipa SA vom 13. Juli 2001, Erw. 2.3).
Im vorliegenden Fall findet durch die (indirekte) Veränderung in der Zusammensetzung der Gruppe keine Änderung der Kontrollverhältnisse statt. Die Rätia-Aktionärsgruppe hält insgesamt 92% der Rätia-Aktien, wobei Atel 24.6% davon besitzt. Die EGL und der Kanton Graubünden halten weiterhin 21.4% respektive 46% der Rätia-Aktien. Gemäss Aktionärbindungsvertrag hat die Atel weiterhin das Recht, lediglich drei von insgesamt zwölf Verwaltungsräten zu stellen. Weder die Höhe der Beteiligung noch die Anzahl Sitze im Verwaltungsrat eröffnen Atel – und damit mittelbar dem Konsortium – die Möglichkeit, neu einen beherrschenden Einfluss auf die Rätia Energie auszuüben. Die Änderung in den indirekten Beteiligungsverhältnissen der Atel bewirkt somit keinen Kontrollwechsel bei der Rätia Energie. Wechselnde Koalitionen in der Rätia-Aktionärsgruppe sind weiterhin möglich und es bestehen für die Übernahmekommission keine Anhaltspunkte, dass sich durch den „Hinzutritt“ des Konsortiums daran etwas geändert hätte. Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass die Voraussetzungen für die Gewährung einer Ausnahme von der Angebotspflicht gemäss Art. 32 Abs. 2 BEHG bzw. Art. 34 Abs. 1 BEHV-EBK erfüllt sind.
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