Verordnung der Übernahmekommission
über öffentliche Kaufangebote
(Übernahmeverordnung, UEV)
vom 21. August 2008 (Stand am 1. Januar 2016)
Von der Eidgenössischen Bankenkommission1 genehmigt am 24. September 2008
Die Kommission für öffentliche Kaufangebote (Übernahmekommission),
gestützt auf die Artikel 126, 131, 132 Absatz 3, 133 Absatz 2, 134 Absätze 3 und 5, 136 Absatz 1 und 138 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 20152 (FinfraG),3
verordnet:
1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Art. 21 Begriffe
Art. 4 Ausnahmen
2. Kapitel: Voranmeldung eines Angebotes
Art. 5 Grundsatz und Inhalt
Art. 6a und 6b1
Art. 71 Veröffentlichung
Art. 81 Wirkungen
3. Kapitel: Angebot
Art. 91 Gleichbehandlungsgrundsatz
Art. 9a1 Freiwillige Tauschangebote
Art. 11 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 12 Pflichten der Personen, die mit dem Anbieter zusammenwirken
Art. 13 Bedingungen des Angebotes
Art. 14 Dauer des Angebotes
Art. 15 Änderung eines Angebotes
4. Kapitel: Angebotsprospekt
1. Abschnitt: Allgemeines
Art. 17 Grundsätze
Art. 181 Veröffentlichung des Angebotsprospektes
2. Abschnitt: Inhalt
Art. 19 Angaben über den Anbieter
Art. 23 Angaben über die Zielgesellschaft
Art. 24 Zusätzliche Angaben im Fall öffentlicher Tauschangebote
Art. 25 Weitere Angaben
5. Kapitel: Prüfung des Angebotes
Art. 261 Prüfstelle
Art. 28 Aufgaben der Prüfstelle nach Veröffentlichung des Angebots
6. Kapitel: Bericht des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft
Art. 30 Grundsätze
Art. 32 Interessenkonflikte
Art. 331 Veröffentlichung des Berichtes
Art. 341 Änderung des Angebotes
7. Kapitel: Abwehrmassnahmen der Zielgesellschaft
Art. 36 Gesetzwidrige Abwehrmassnahmen
Art. 371 Unzulässige Abwehrmassnahmen
8. Kapitel: Meldung von Transaktionen
Art. 43 Veröffentlichung
9. Kapitel: Veröffentlichung des Ergebnisses
Art. 45 Bedingtes Angebot
Art. 46 Nachfrist
10. Kapitel: Konkurrierende Angebote
Art. 48 Grundsätze im Fall mehrerer Angebote
11. Kapitel: Potenzielles Angebot
12. Kapitel: Verfahren
Art. 54 Ausschüsse
Art. 56 Parteien
Art. 58 Einsprache einer qualifizierten Aktionärin oder eines qualifizierten Aktionärs
Art. 611 Übrige Verfahren
Art. 63 Verfahrensgrundsätze
Art. 691
13. Kapitel: Inkrafttreten
1 Heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht.
2 SR 954.1
3 Fassung gemäss Ziff. I der V der Übernahmekommission vom 19. Okt. 2015, von der FINMA genehmigt am 3. Dez. 2015 und in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 5319).
Praxis zu Art. 13 Abs. 1 UEV
Allgemeines
Generelle Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Bedingungen bei freiwilligen Angeboten
Bei freiwilligen Angeboten ist eine Bedingung zulässig, wenn der Anbieter ein begründetes Interesse daran hat und die Bedingung nicht potestativer Natur ist. Zudem muss die Bedingung genügend klar sein und darf nicht unlauter sein.
Die Bedingungen im Allgemeinen und die Regelung ihrer Geltungsdauer im Besonderen müssen, nicht zuletzt mit Blick auf die Lauterkeit und Transparenz des Angebots i.S.v. Art. 1 UEV, für einen durchschnittlichen Anleger verständlich sein. Dies kann z.B. erreicht werden, indem den einzelnen Bedingungen kurze Titel oder Überschriften zugewiesen werden.
Änderung von Bedingungen im Angebotsprospekt im Vergleich zur Voranmeldung
Zum nachträglichen Ändern oder Streichen im Angebotsprospekt von in der Voranmeldung enthaltenen Bedingungen, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 7 Abs. 2 UEV.
Bedingungen zur Absicherung der Kontrollübernahme über die Zielgesellschaft
Minimale Beteiligungsschwelle/Annahmequote
Grundsatz: Keine unrealistisch hohen Beteiligungsschwellen
Bedingung, wonach die Anbieterin nach Ablauf der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist direkt oder indirekt eine bestimmte Anzahl Aktien der Zielgesellschaft halten muss bzw. ihr gültige Annahmeerklärungen betreffend einer bestimmten Anzahl Aktien der Zielgesellschaft vorliegen müssen.
Die Schwelle für die zu erreichende Beteiligung der Anbieterin an der Zielgesellschaft darf nicht unrealistisch hoch sein. Andernfalls würde es im Belieben der Anbieterin stehen, ein aufgrund der unrealistischen Bedingung von Anfang an zum Scheitern verurteiltes Angebot mittels Verzicht auf die entsprechende Bedingung doch noch zustande kommen zu lassen. Die Bedingung verkäme so zu einer unzulässigen Potestativbedingung i.S.v. Art. 13 Abs. 2 UEV.
Vgl. dazu die nachfolgenden Beispiele für die verschiedenen Schwellenwerte
Beteiligungsschwellen von 66 2/3% bzw. 67% oder weniger sind grundsätzlich realistisch, aber im Einzelfall zu prüfen
Beteiligungsschwellen von 66 2/3% bzw. 67% oder mehr können im Einzelfall realistisch sein
Beteiligungsschwelle von 90% beim Holding-Angebot realistisch
Beteiligungsschwelle von 90% bei Holding-Angeboten als realistisch erachtet, da es dabei um die Einführung einer Holdingstruktur geht und daher das Angebot jeweils weniger umstritten sein dürfte als ein Angebot zwecks Kontrollerwerb. Der Anbieter hat beim Holding-Angebot ein Interesse an der möglichst raschen und vollumfänglichen Umsetzung der Umstrukturierung. Dies setzt voraus, dass nach Abschluss des Übernahmeverfahrens innert nützlicher Frist eine Squeeze-Out-Fusion möglich ist, wofür eine Beteiligung von 90% benötigt wird Das Interesse der Gesellschaft an einem raschen Vollzug der Umstrukturierung erfordert daher eine Annahmequote von 90%.
Beteiligungsschwelle von 50% des Angebotsvolumens bei Teilangeboten
Bei einem Teilangebot ist eine Angebotsschwelle von 50% des Gesamtvolumens des Teilangebots zulässig.
Erlangung des Stimmrechts
Eintragung der Anbieterin im Aktienregister
Bedingung, wonach die Anbieterin bezüglich aller Aktien, die sie erworben hat und noch erwerben wird und, für den Fall, dass das Angebot unbedingt wird, unter dem Angebot erwerben wird, im Aktienregister als Aktionärin mit Stimmrecht eingetragen wird.
Das deutliche Interesse der Anbieterin, die erworbenen Stimmrechte auch ausüben zu können und somit nach Ablauf der Angebotsfrist nicht an das Angebot gebunden sein zu müssen, für den Fall, dass sie mit den von ihr erworbenen Namenaktien nicht als Aktionärin mit Stimmrecht ins Aktienbuch eingetragen wird, ist höher einzustufen, als die sich aus der Bedingung ergebenden Nachteile für die Angebotsempfänger. Der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft wird zudem nicht verpflichtet, rechtswidrig zu handeln. Es liegt in der Verantwortung der Zielgesellschaft, wann und wie der Verwaltungsrat die Anbieterin gesetzes- und statutenkonform in das Aktienbuch einträgt.
Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:
Die Bedingung betreffend Eintragung der Anbieterin im Aktienbuch der Zielgesellschaft ist jedoch nur so weit zulässig, als die Statuten dem Verwaltungsrat tatsächlich erlauben bzw. ein Ermessen einräumen, die Anbieterin einzutragen. Hat der Verwaltungsrat demgegenüber gestützt auf eine statutarische Vinkulierungsklausel kein genügendes Ermessen, die Anbieterin einzutragen, ist die Bedingung nur zulässig, wenn gleichzeitig auch die Abschaffung der entsprechenden Vinkulierungsklausel zur Bedingung erhoben wird.
Abschaffung von bestehenden Eintragungs- und Stimmrechtsbeschränkungen
Bedingung, wonach die Beschlüsse der Generalversammlung der Zielgesellschaft über die Genehmigung einer Statutenänderung zur Abschaffung bestehender Eintragungs- und Stimmrechtsbeschränkungen getroffen und rechtswirksam in das Handelsregister eingetragen worden sein müssen.
Um die volle Kontrolle über die Zielgesellschaft erwerben zu können, ist es für die Anbieterin essentiell, die Stimmrechte, welche mit den im Angebot erworbenen Aktien verbunden sind, auch ausüben zu können. Die Anbieterin hat somit ein legitimes Interesse daran, ihr Angebot davon abhängig zu machen, dass die Generalversammlung der Zielgesellschaft eine bestehende statutarische Vinkulierungs- oder Stimmrechtsbeschränkungs-Klauseln aufhebt und dass die entsprechende Statutenänderung in das Handelsregister eingetragen wird. Eine derartige Aufhebung liegt im Zuständigkeitsbereich der Generalversammlung und ausserhalb des Machtbereichs der Anbieterin.
Keine Aufnahme von neuen Vinkulierungsbestimmungen oder Stimmrechtsbeschränkungen in den Statuten
Bedingung, wonach die Generalversammlung der Zielgesellschaft keinen Beschluss zur Aufnahme von Vinkulierungsbestimmungen oder Stimmrechtsbeschränkungen gefällt haben darf.
Um die volle Kontrolle über die Zielgesellschaft erwerben zu können, ist es für die Anbieterin essentiell, die Stimmrechte, welche mit den im Angebot erworbenen Aktien verbunden sind, auch ausüben zu können. Sie hat somit ein legitimes Interesse daran, dass keine statutarische Vinkulierung oder Stimmrechtsbeschränkung eingeführt wird. Eine derartige Einführung liegt im Zuständigkeitsbereich der Generalversammlung und ausserhalb des Machtbereichs der Anbieterin.
Erlangung der Kontrolle über den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft
Wahl von neuen (und Rücktritt von bisherigen) Verwaltungsratsmitgliedern
Bedingung, wonach die von der Anbieterin bezeichneten Personen unter der Bedingung, dass das Angebot vollzogen wird, mit Wirkung per Vollzugstag in den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft gewählt worden (und die bisherigen Verwaltungsratsmitglieder per Vollzugsdatum zurückgetreten sind) sein müssen.
Personelle Veränderungen im Verwaltungsrat der Zielgesellschaft sind bei Übernahmen die Regel. Um einen effektiven Einfluss auf die Zielgesellschaft ausüben zu können, ist es für die Anbieterin wesentlich, die Mehrheit des Verwaltungsrats mit von ihr vorgeschlagenen Personen besetzen zu können. Die Wahl der Verwaltungsratsmitglieder liegt im Zuständigkeitsbereich der Generalversammlung. Deren Durchführung liegt ausserhalb des Machtbereiches der Anbieterin.
Rücktritt von bisherigen Verwaltungsratsmitgliedern bzw. Abschluss von Mandatsverträgen mit der Anbieterin
Bedingung, wonach die Verwaltungsratsmitglieder der Zielgesellschaft (i) mit Wirkung per Vollzugsdatum zurückgetreten sind, aber mindestens ein Verwaltungsratsmitglied verbleibt und vor dem Vollzugsdatum mit Wirkung ab Vollzugsdatum einen Mandatsvertrag mit der Anbieterin abgeschlossen hat oder (ii) für die Zeit vom Vollzugsdatum bis zur nächsten Generalversammlung, an welcher die von der Anbieterin vorgeschlagenen neuen Verwaltungsratsmitglieder der Zielgesellschaft gewählt werden, Mandatsverträge mit der Anbieterin abgeschlossen hat.
Der Anbieter hat ein legitimes Interesse daran, den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft und damit deren Geschäftstätigkeit vom Tag des Vollzugs des Übernahmeangebots an zu kontrollieren. Bei einem unfreundlichen Angebot könnte dies allerdings eine Verzögerung der Transaktion zur Folge haben. Es ist in solchen Fällen daher ratsam, eine Kombination aus Neuwahlen und Mandatsverträgen mit den noch nicht zurückgetretenen bisherigen Verwaltungsratsmitgliedern vorzusehen.
Bedingungen zum Schutz vor einem Substanzverlust der Zielgesellschaft
Material Adverse Change-Klauseln (MAC-Klauseln)
Bedingung, wonach keine Ereignisse eingetreten oder bekannt geworden sind, die, für sich allein oder zusammen, geeignet sind, zu wesentlichen Einbussen bei EBIT/EBITDA, Eigenkapital oder Umsatz der Zielgesellschaft zu führen.
Grundsatz: zulässig bei Wesentlichkeit
Einbussen der Anbieterin bei Umsatz (bzw. Erlös) oder Gewinn bzw. Kosten sind dann wesentlich, wenn sie mindestens (i) 10% des EBIT/EBITDA, (ii) 10% des Eigenkapitals oder (iii) 5% des Umsatzes (je gemäss konsolidierter Konzernrechnung der Zielgesellschaft) betragen. Damit soll vermieden werden, dass die Anbieterin aufgrund einer zu tief gewählten Schwelle jedes unbedeutende Ereignis zum Anlass nehmen kann, von ihrem Angebot Abstand zu nehmen, womit die Bedingung zu einer unzulässigen Potestativbedingung würde.
Eine solche Bedingung kann unter Umständen zu einer unzulässigen Potestativbedingung verkommen, wenn der grundsätzlich zulässige prozentuale Schwellenwert im konkreten Fall einem zu tiefen absoluten Betrag entspricht.
Nur unerwartet anfallende Kosten können in MAC-Klausel berücksichtigt werden
Bei den MAC-Klauseln handelt es sich um einen Anwendungsfall der clausula rebus sic stantibus. Bei der Berechnung der Verringerung des Betriebsergebnisses können daher nur solche Kosten berücksichtigt werden, die unerwartet anfallen. Dagegen ist mit solchen Kosten, die mit dem Angebot verknüpft sind, grundsätzlich von vornherein zu rechnen. Eine MAC-Klausel, die ab einem bestimmten Betrag auch die mit dem Angebot verknüpften Kosten erfasst, ist somit unzulässig.
Andere Bezugsgrössen bei bestimmten Kategorien von Unternehmen
Bei Versicherungsunternehmen ist es zulässig, statt auf den konsolidierten Umsatz auf die konsolidierten gebuchten Bruttoprämien als Bezugsgrösse abzustellen, da letztere typischerweise den ganz wesentlichen Hauptteil des Umsatzes ausmachen.
Bei Investmentgesellschaften kann anstelle des Eigenkapitals auf den Net Asset Value (NAV) abgestellt werden.
Keine wertmindernden Beschlüsse der Generalversammlung der Zielgesellschaft
Bedingung, wonach die Generalversammlung der Zielgesellschaft keine Geschäfte beschlossen oder genehmigt haben darf, die zu einer Wertverminderung bei der Zielgesellschaft führen (wie namentlich. (i) Dividende, (ii) Kapitalherabsetzung, (iii) Spaltung, Vermögensübertragung oder sonstige Veräusserung oder Akquisition zu einem Gegenwert von mehr als 10% der konsolidierten Aktiven (oder 10% der konsolidierten Bilanzsumme oder 10% des konsolidierten EBIT)), (iv) Fusion, (v) ordentliche, genehmigte oder bedingte Kapitalerhöhung und (vi) Durchführung von Massnahmen gestützt auf bedingtes oder genehmigtes Kapital in den Statuten (wie z.B. die Ausgabe einer Wandelanleihe oder der Abschluss von Sacheinlageverträgen), welche eine Kapitalerhöhung ermöglichen).
Kein Eingehen von wesentlichen Verpflichtungen durch die Zielgesellschaft
Bedingung, wonach die Zielgesellschaft (einschliesslich ihrer direkten und indirekten Tochtergesellschaften) keine Verpflichtungen eingegangen sein darf, Investitionen zu tätigen oder Verbindlichkeiten einzugehen, Vermögenswerte zu erwerben oder zu veräussern oder Fremdkapital aufzunehmen oder zurückzubezahlen, welche jeweils einzeln oder zusammengenommen einem Betrag von 10% oder mehr der konsolidierten Bilanzsumme entsprechen.
Die Anbieterin hat – ungeachtet der gesetzlichen Vorschriften – ein schutzwürdiges Interesse daran, sich vor allfälligen Abwehrmassnahmen durch die Zielgesellschaft durch das Eingehen von Verpflichtungen, Investitionen zu tätigen oder Verbindlichkeiten einzugehen, Vermögenswerte zu erwerben oder zu veräussern oder Fremdkapital aufzunehmen oder zurückzubezahlen, welche jeweils einzeln oder zusammengenommen einem Betrag von 10% oder mehr der konsolidierten Bilanzsumme entsprechen, zu schützen. Die Vorteile, die der Anbieterin aus einer solchen Bedingung erwachsen, vermögen die daraus resultierenden Nachteile für die Angebotsempfänger deutlich zu überwiegen.
Kein Eingehen von Verpflichtungen durch die Zielgesellschaft, diejenigen Beteiligungen bzw. Verträge, die explizit als Hauptgegenstand des Angebots bezeichnet sind, zu verkaufen bzw. aufzuheben oder zu verändern
Bedingung, wonach die Zielgesellschaft (einschliesslich ihre direkten und indirekten Tochtergesellschaften) keine Verpflichtungen eingegangen sein darf, einzelne oder alle Beteiligungen, die von der Anbieterin im Angebotsprospekt als Hauptgegenstand des Angebots bezeichnet worden sind, zu verkaufen oder anderweitig darüber zu verfügen bzw. spezifizierte Verträge aufzuheben oder zu verändern.
Eine solche Bedingung zum Schutz der für die Anbieterin entscheidenden wirtschaftlichen Substanz der Zielgesellschaft ist unter konkreter Bezeichnung der entsprechenden Substanz zulässig (vgl. für Pflichtangebote auch Art. 38 Abs. 2 lit. c FinfraV-FINMA).
Keine Beeinflussung des Umtauschverhältnisses beim Umtauschangebot
Bedingung, wonach die Aktiven und Passiven der mittelbaren Zielgesellschaft per voraussichtlichem Vollzugstag des Umtauschangebots fixiert werden.
Die Anbieterin hat ein begründetes Interesse daran, sich vor einer Veränderung der Aktiven (in casu bestehend aus der von der mittelbaren Zielgesellschaft gehaltenen Beteiligung an der unmittelbaren Zielgesellschaft) und Passiven (in casu bestehend aus Bankschulden) der mittelbaren Zielgesellschaft zu schützen: die Aktiven stellen im konkreten Fall eine Konstante der Umtauschverhältnisse dar und müssen daher unverändert bleiben. Die Schulden stellen zwar eine Variable der Umtauschverhältnisse, doch wird durch die in der Bedingung enthaltene Begrenzung der Schuldenhöhe (in casu um nicht mehr als plus/minus 10% des Referenzbetrags) sichergestellt, dass die Umtauschverhältnisse nicht durch eine übermässige Veränderung des Schuldenbetrags aufgrund des veränderlichen Kurses der zum Umtausch angebotenen Aktien der Anbieterin und dessen Auswirkung auf die Umtauschverhältnisse beeinflusst werden können.
Bedingungen zur Sicherstellung eines reibungslosen Vollzugs des Angebots
Genehmigung/Freistellung durch alle zuständigen Behörden, wie namentlich Wettbewerbsbehörden, und quantitative Kriterien zur Bestimmung der Wesentlichkeit der damit gegebenenfalls verbundenen Auflagen und Bedingungen
Bedingung, dass die Übernahme durch die zuständigen Behörden, wie namentlich Wettbewerbsbehörden, genehmigt bzw. freigestellt worden ist und, falls die Genehmigung bzw. Freistellung mit Verpflichtungen, Bedingungen oder Auflagen der Anbieterin oder Zielgesellschaft verbunden sind, dass die Auswirkungen solcher Verpflichtungen, Bedingungen oder Auflagen auf EBIT/EBITDA, Eigenkapital und/oder Umsatz nicht wesentlich sind bzw. die Anbieterin nicht der Möglichkeit berauben, ihre mit der Übernahme angestrebten strategischen und unternehmerischen Pläne zu verwirklichen oder die mit der Übernahme angestrebten Synergien zu erzielen.
Hinsichtlich der Auswirkungen der allenfalls mit einer Genehmigung bzw. Freistellung verbundenen Verpflichtungen, Bedingungen oder Auflagen der Wettbewerbsbehörden gelten die gleichen Schwellenwerte wie für Material Adverse Change-Klauseln, d.h. mindestens (i) 10% des EBIT/EBITDA, (ii) 10% des Eigenkapitals oder (iii) 5% des Umsatzes (je gemäss konsolidierter Konzernrechnung der Zielgesellschaft). Damit soll vermieden werden, dass die Anbieterin aufgrund einer zu tief gewählten Schwelle jedes unbedeutende Ereignis zum Anlass nehmen kann, von ihrem Angebot Abstand zu nehmen, womit die Bedingung zu einer unzulässigen Potestativbedingung würde.
Eine solche Bedingung kann unter Umständen (namentlich wenn die Anbieterin oder Zielgesellschaft nicht mit der nötigen Sorgfalt und zur rechten Zeit die allenfalls nötigen Eingaben an die jeweils zuständigen (Wettbewerbs-)Behörden einreichen) zu einer unzulässigen Potestativbedingung verkommen. Die Übernahmekommission behält sich daher das Recht vor, entsprechende Eingaben der Anbieterin und der Zielgesellschaft einzuverlangen.
Eine solche Bedingung kann unter Umständen zu einer unzulässigen Potestativbedingung verkommen, wenn der grundsätzlich zulässige prozentuale Schwellenwert im konkreten Fall einem zu tiefen absoluten Betrag entspricht.
Zur Pflicht der Anbieterin, alle Rechtsordnungen, in denen eine Bewilligung oder Genehmigung verlangt wird, zu identifizieren und entsprechende Gesuche rechtzeitig einzureichen, und, falls die Einholung der massgeblichen Bewilligungen bis zum Vollzugsdatum trotzdem nicht möglich ist, den Vollzug um bis zu vier Monate aufzuschieben, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 13 Abs. 3 UEV.
Bewilligung mit Auflagen betreffend Beseitigung allen physischen und sonstigen Zugangs der Anbieterin zu bedeutenden Unternehmensteilen der Zielgesellschaft
Bedingung, dass keine zuständige Behörde, die ausländische Investitionen in einem Land beaufsichtigt oder kontrolliert, der Anbieterin, der Zielgesellschaft oder deren jeweiligen Tochtergesellschaften Auflagen oder Verpflichtungen auferlegt hat, welche nach Auffassung einer Unabhängigen Expertin hinsichtlich Vermögenswerten, Büchern und Akten, Geschäftseinheiten oder Betrieben der Zielgesellschaft oder ihren Tochtergesellschaften, die über einen bestimmten Schwellenwert hinaus zum konsolidierten Umsatz der Zielgesellschaft beitrugen, (x) alle Aufsicht, Geschäftsführung und Kontrolle der Anbieterin (einschliesslich deren Tochtergesellschaften und Vertretern) oder (y) allen physischen und sonstigen Zugang beseitigen.
Falls der Anbieterin in Bezug auf (im Sinne der in der Praxis der Übernahmekommission entwickelten Wesentlichkeitsschwellen) bedeutende Unternehmensteile der Zielgesellschaft alle Aufsicht, Geschäftsführung oder Kontrolle entzogen oder sämtlicher Zugang hierzu verboten würde, könnte sie insoweit ihre strategischen und unternehmerischen Pläne nicht verwirklichen. Gleichermassen eingeschränkt wäre ihre Möglichkeit, aus der Übernahme Synergien zu erzielen. Die Anbieterin hat daher ein begründetes Interesse an der Bedingung, welche somit zulässig ist.
Bewilligung/Freistellungsbescheinigung gemäss Lex Koller
Bedingung, dass die zuständigen Behörden die gemäss Lex Koller erforderlichen Bewilligungen und/oder Freistellungsbescheinigungen im Zusammenhang mit den Grundstücken der Zielgesellschaft (inkl. aller ihrer direkten und indirekten Gruppengesellschaften) erteilt haben.
Die Anbieterin kann das Angebot nur vollziehen, wenn ihr dies nicht mittels behördlicher Anordnungen untersagt wird. Eine Bedingung, die das Zustandekommen des Angebots von der Zustimmung und/oder Freistellungsbescheinigung der zuständigen Lex Koller Behörden abhängig macht, ist daher zulässig.
Genehmigung/Freistellung aller zuständigen Behörden im Hinblick auf Holding-Angebot
Bedingung, dass die zuständigen Behörden alle Genehmigungen und/oder Freistellungsbescheinigungen für das Umtauschangebot und die zukünftige Holdingfunktion der Anbieterin erteilt haben.
Die Erteilung der erforderlichen Bewilligungen durch die zuständigen Behörden für das Angebot und die zukünftige Holdingfunktion der Anbieterin über die Zielgesellschaft ist Voraussetzung dafür, dass die Holdingstruktur wie geplant funktionieren kann. Die entsprechende Bedingung ist daher zulässig.
Bedingung, dass das U.S. Registration Statement betreffend die Aktien der Anbieterin in Kraft getreten ist, die SEC keinen Stop Order betreffend die Aufhebung der Wirksamkeit dieses U.S. Registration Statement erlassen hat und die SEC kein Verfahren zu diesem Zweck eingeleitet oder angedroht und nicht absgeschlossen oder widerrufen hat.
Keine dem Angebot entgegenstehenden, bzw. dieses wesentlich erschwerenden, behördlichen Urteile, Verfügungen oder Anordnungen (sog. No-Injunction-Bedingung)
Keine behördlichen Anordnungen, welche das Angebot oder dessen Durchführung verhindern, verbieten oder für unzulässig erklären
Bedingung, dass kein Urteil, keine Verfügung und keine andere behördliche Anordnung erlassen wird, welche das Angebot oder dessen Durchführung verhindert, verbietet oder für unzulässig erklärt (ohne Einschluss von Auflagen oder Bedingungen, die wesentliche nachteilige Auswirkungen auf EBIT/EBITDA, Umsatz und/oder Eigenkapital der Zielgesellschaft (inklusive deren direkten oder indirekten Tochtergesellschaften) haben können).
Keine behördlichen Anordnungen, welche das Angebot oder dessen Durchführung verhindern, verbieten oder für unzulässig erklären oder Auflagen oder Bedingungen mit wesentlichen nachteiligen Auswirkungen auferlegen
Bedingung, dass kein Urteil, keine Verfügung und keine andere behördliche Anordnung erlassen wird, welche das Angebot oder dessen Durchführung verhindert, verbietet oder für unzulässig erklärt oder Auflagen bzw. Bedingungen für den Vollzug des Angebots auferlegt, die wesentliche nachteilige Auswirkungen auf EBIT/EBITDA, Umsatz und/oder Eigenkapital der Zielgesellschaft (inklusive deren direkten oder indirekten Tochtergesellschaften) haben können.
Hinsichtlich der Auswirkungen von allfälligen behördlichen Auflagen bzw. Bedingungen gelten die gleichen Schwellenwerte wie für Material Adverse Change-Klauseln, d.h. mindestens (i) 10% des EBIT/EBITDA, (ii) 10% des Eigenkapitals oder (iii) 5% des Umsatzes (je gemäss konsolidierter Konzernrechnung der Zielgesellschaft). Damit soll vermieden werden, dass die Anbieterin aufgrund einer zu tief gewählten Schwelle jedes unbedeutende Ereignis zum Anlass nehmen kann, von ihrem Angebot Abstand zu nehmen, womit die Bedingung zu einer unzulässigen Potestativbedingung würde.
Schaffung der notwendigen Tauschtitel beim Umtauschangebot
Bedingung, wonach auf Seiten der Anbieterin die notwendigen Kapitalerhöhnungsbeschlüsse zwecks Schaffung der für das öffentliche Umtauschangebot benötigten Tauschtitel gefällt und im Handelsregister eingetragen worden sind.
Vollzug der Abspaltung der Zielgesellschaft (Spin-off)
Bedingung, wonach die Abspaltung der Zielgesellschaft im Rahmen eines dem Angebot vorausgehenden Spin-off vollständig vollzogen sein muss.
Kotierung neu auszugebender Tauschtitel
Bedingung, dass die Kotierung der zur Durchführung eines öffentlichen Umtauschangebots neu auszugebenden Aktien der Anbieterin durch die zuständige Börse bewilligt wurde.
Die Bewilligung der Kotierung der in einer Kapitalerhöhung neu geschaffenen Tauschaktien ist Voraussetzung dafür, dass die Tauschtitel zur Verfügung stehen. Die Bedingung ist daher zulässig. Dies gilt auch im Zusammenhang mit der Einführung einer Holdingstruktur.
Kotierung an inländischen Börsen
Kotierung an ausländischen Börsen
Genehmigung des Verkaufs von Anlagen und flüssigen Mitteln durch GV
Bedingung im Zusammenhang mit der Umwandlung einer Investmentgesellschaft in einen FondsLuxemburgischen Rechts, wonach die Generalversammlung der Zielgesellschaft unter Vorbehalt des Zustandekommens des Angebots den Verkauf ihrer Anlagen und flüssigen Mittel an den genannten Fonds genehmigt haben muss.
Um die geplante Umwandlung einer Investmentgesellschaft in einen Fonds auf dem Wege eines Umtauschangebots durchführen zu können, ist der Verkauf der Anlagen und flüssigen Mittel durch die Zielgesellschaft an den Fonds eine notwendige Voraussetzung. Dieser Verkauf kommt einer Liquidation der Aktiven der Zielgesellschaft gleich. Dies liegt somit im Zuständigkeitsbereich der Generalversammlung der Zielgesellschaft und ausserhalb des Machtbereichs der Anbieterin.
Kein Verunmöglichen oder Aufhalten notwendiger Transaktionsschritte
Bedingung, dass notwendige Transaktionsschritte, ohne deren Vollzug die Gesamttransaktion gar nicht oder nur unvollständig durchgeführt werden könnte, nicht durch Ereignisse oder Umstände verunmöglicht oder aufgehalten werden, die ausserhalb der Kontrolle der Zielgesellschaft oder Anbieterin liegen.
Ohne den Vollzug der in der Bedingung genannten Transaktionsschritte könnte das Ziel der Transaktion gar nicht oder nur unvollständig erreicht werden. Die entsprechende Bedingung ist daher zulässig.
Bedingungen zur Ermöglichung von "Mergers of Equals"
Wahl von gemeinsam von der Zielgesellschaft und der Anbieterin bezeichneten Personen in den Verwaltungsrat der Anbieterin
Bedingung, wonach die von der Zielgesellschaft und der Anbieterin gemeinsam bezeichneten Personen an einer Generalversammlung der Anbieterin mit Wirkung ab Vollzug des Angebots zusätzlich in den Verwaltungsrat der Anbieterin gewählt werden, wobei die Anbieterin sich verpflichtet, auf diese Bedingung nur auf entsprechende Instruktion der Zielgesellschaft hin zu verzichten oder sie geltend zu machen.
Diese Bedingung soll der Zielgesellschaft einen Einfluss auf den Verwaltungsrat der Anbieterin einräumen und dient der Anbieterin zudem zur Absicherung der Transaktionsstruktur. Die Pflicht der Anbieterin, auf diese Bedingung nur mit entsprechender Instruktion der Zielgesellschaft zu verzichten oder sie geltend zu machen, führt dazu, dass die Bedingung nicht potestativer Natur ist.
Unzulässige bzw. nur ausnahmsweise zulässige Bedingungen
Allgemeines
Bedingungen, welche die Anbieterin vor einer unerwarteten und/oder unerwünschten Auslegung und Anwendung des Übernahmerechts schützen sollen
Bedingungen, welche die Anbieterin vor einer unerwarteten und/oder unerwünschten Auslegung und Anwendung des Übernahmerechts schützen sollen, sind aus grundsätzlichen Überlegungen nicht generell zuzulassen. Andernfalls wäre es der Anbieterin entgegen der Intention des Gesetzgebers möglich, Risiken, die sich aus der Anwendung des Übernahmerechts ergeben können auf die Angebotsempfänger zu überwälzen.
Keine behördliche Auflage in einem Umtauschangebot zur Unterbreitung einer Baralternative wegen vorausgegangenem Barerwerb
Bedingung im Umtauschangebot, dass weder die Übernahmekommission noch die Rechtsmittelinstanzen die Anbieterin wegen eines vorausgegangenen Barerwerbs zur Unterbreitung einer Baralternative verpflichten.
Im Fall eines vorausgegangenen Erwerbs, der keine gekoppelte Transaktion darstellt und bei welchem im Fall der Barzahlung daher im nachfolgenden Umtauschangebot keine Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative besteht, kann im Umtauschangebot vor dem Hintergrund einer objektiv nachvollziehbaren Würdigung der gesamten aktuellen marktmässigen Gegebenheiten die Bedingung, dass weder die Übernahmekommission noch die Rechtsmittelinstanzen die Anbieterin zur Unterbreitung einer Baralternative verpflichten, nur ganz ausnahmsweise zugelassen werden.
Nichtzustandekommen nur eines von zwei miteinander eng zusammenhängenden Umtauschangeboten
Bedingung, dass das Umtauschangebot sowohl für die unmittelbare Zielgesellschaft als auch für die mittelbare Zielgesellschaft (welche eine massgebliche Beteiligung an der unmittelbaren Zielgesellschaft hält), je zu einer Mindestbeteiligung von 66.67% an den beiden Zielgesellschaften führt. Bei Nichteintritt dieser Bedingung für die mittelbare Zielgesellschaft behielt sich die Anbieterin in der Voranmeldung vor, nur das Umtauschangebot für die mittelbare Zielgesellschaft (nicht aber das Umtauschangebot für die unmittelbare Zielgesellschaft) als nicht zustande gekommen zu erklären.
Der Vorbehalt, wonach die Anbieterin bei Nichteintritt der Bedingung betreffend Mindestbeteiligung an der mittelbaren Zielgesellschaft, nur das diesbezügliche Umtauschangebot als nicht zustande gekommen erklären kann, verträgt sich nicht mit dem Prinzip der Gleichbehandlung nach Art. 127 Abs. 2 FinfraG und ist deshalb unzulässig.
Finanzierungsbedingung
Bedingung, dass die Finanzierung des öffentlichen Kaufangebots zustande kommt.
Die Finanzierung eines öffentlichen Kaufangebots kann gemäss Art. 20 UEV und Praxis der Übernahmekommission nicht zu einer direkten Angebotsbedingung gemacht werden. Der Angebotsempfänger soll im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Angebots Gewissheit darüber haben, dass das Angebot weder mangels bestehender Finanzierung noch mangels Änderung der allgemeinen Finanzierungslage zurückgezogen werden kann.
Vollzug eines bereits angekündigten Verkaufs eines Geschäftssegments der Zielgesellschaft
Bedingung, wonach der vorgängig zur Voranmeldung eines Angebots mittels Ad-hoc-Mitteilung angekündigte Verkauf eines Segments der Zielgesellschaft zu den vom Verwaltungsrat bekanntgegebenen Konditionen vollzogen worden ist.
Der Vollzug eines vorgängig zur Voranmeldung eines Angebots angekündigten und im Zeitraum zwischen Voranmeldung und Veröffentlichung des Angebotsprospekts durch die Wettbewerbsbehörden genehmigten Verkaufs eines Geschäftssegments der Zielgesellschaft kann nicht zu einer Angebotsbedingung gemacht werden. Dafür besteht kein begründetes Interesse der Anbieterin, auch weil sie die Transaktion nach Übernahme der Kontrolle über die Zielgesellschaft zu den gewünschten Bedingungen selbst durchführen oder darauf verzichten kann.
Vorliegen eines massgeblichen Steuerrulings einer ausländischen Steuerbehörde
Bedingung des Vorliegens eines Steuerrulings einer ausländischen Steuerbehörde, wonach die Zahlung des Angebotspreises für die betroffenen Aktionäre der Zielgesellschaft keiner Quellensteuer unterliegt.
7. Bedingungen
[...]
7.5 Bedingung (e): Eintragung in das Aktienbuch der Gesellschaft
„Eintragung in das Aktienbuch der Gesellschaft: Der Verwaltungsrat der Gesellschaft hat beschlossen, die Anbieterin und / oder jede andere von Tamedia kontrollierte und bezeichnete Gesellschaft bezüglich aller Goldbach-Aktien, welche Tamedia und / oder ihre Tochtergesellschaften erworben haben, oder noch erwerben werden, als Aktionär(e) mit Stimmrecht in das Aktienbuch der Gesellschaft einzutragen (hinsichtlich Goldbach-Aktien, die im Rahmen des Angebots erworben werden, unter der Bedingung, dass alle anderen Bedingungen des Angebots eintreten, oder darauf verzichtet wird), und die Anbieterin und / oder jede andere von Tamedia kontrollierte und bezeichnete Gesellschaft werden für jede von ihnen gehaltene Goldbach-Aktie als Aktionär(e) mit Stimmrecht ins Aktienbuch der Gesellschaft eingetragen.“
[37] Die Bedingung (e) ist grundsätzlich bis zum Vollzug des Angebots zulässig, längstens jedoch bis zum Datum, an welchem das zuständige Organ der Zielgesellschaft den entsprechenden Beschluss gefasst und die entsprechende Handlung vornehmen hat lassen (vgl. Verfügung 652/01 vom 14. Februar 2017 in Sachen Actelion Ltd, Erw. 7.4; Verfügung 624/01 vom 2. Februar 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 3.4; Verfügung 576/01 vom 29. September 2014 in Sachen Nobel Biocare Holding AG, Erw. 6.2).
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