II. Motifs

1. L'attestation supplémentaire de BDO du 19 mai 2011 concernant le complément du 19 mai 2011 au rapport du conseil d'administration de GSMN du 9 février 2011

[...]

(30) La COPA relève à juste titre que l'exigence supplémentaire de la FINMA s'explique par les circonstances particulières lièes à l'OPA sur GSMN, notamment l'historique des conflits d'intérêts au sein de son conseil d'administration. La Fairness Opinion a en l'espèce pour but de vérifier l'exactitude et l'exhaustivité des informations contenues dans le rapport du conseil d'administration et, en ce sens, constitue une attestation supplémentaire pour les destinataires de l'offre. Le contrôle effectué par BDO au conseil d'administration. Dans ces conditions, il y a lieu de retenir ce qui suit:

• En l'absence de précédent permettant de définir précisément le contrôle demandé à l'auteur de la Fairness Opinion, la COPA a, à juste titre et sans outrepasser sa marge d'appréciation, reconnu à BDO un pouvoir d'appréciation au moins analogue à celui qui est reconnu aux organes de contrôle au sens de l'art.25 LBVM.
• Le recourant ne saurait déduire de la décision du 6 avril 2011 de la FINMA une position quasitutélaire ("beistandsähnliche Rolle") pour l'établissement du rapport du conseil d'administration.
• Il n'est pas contraire au but poursuivi par l'exigence supplémentaire et au pouvoir d'appréciation respectif de la COPA et de BDO, d'appliquer par analogie la Norme d'audit suisse NAS 880 à l'examen du caractère complet et exact du rapport du conseil d'administration. Ce caractère sera, dès lors, attesté par une assurance négative. En effet, en l'absence d'une norme spécifiquement prévue pour cet examen supplémentaire, l'utilisation par analogie de la norme spécifiquement prévue pour cet examen supplémentaire, l'utilisation par analogie de la norme prévue pour attester du caractère exact et complet du prospectus permet d'offrir d'une manière compréhensible une assurance de même nature aux destinataires de l'offre en ce qui concerne le rapport du conseil d'administration.
• Il ne peut être attendu de l'attestation de BDO qu'elle se prononce sur les appréciations subjectives du conseil d'administration. Son contrôle se limite aux éléments objectivement vérifiables du rapport et qui sont déterminants du point de vue du droit des OPA.
• Faisant usage du pouvoir d'appréciation qui lui incombe de par la nature de son mandat, il appartient à BDO de définir les sources d'informations qu'elle estime nécessaires et le recourant ne saurait exiger qu'elle consulte des tiers experts, lui-même ou M. Zerkowski. En effet, l'examen effectué par BDO doit demeurer proportionnel au but poursuivi, c'est-à-dire fournir une information supplémentaire utile aux destinataires de l'offre sans engendrer des travaux excessivement longs et coûteux à la société visée, travaux supportés en définitive par les actionnaires.

(31) En ce qui concerne la forme que doit prendre le contrôle du rapport du conseil d'administration, la FINMA considère que BDO et la COPA, n'ont pas outrepassé leur pouvoir d'appréciation en procédant par le biais d'un document séparé. Les parties et intervenants ont justifié cette manière de procéder pour deux raisons: d'une part, la séquence logique dans l'élaboration de ces documents – soit, d'abord, établissement de la Fairness Opinion puis du rapport du conseil d'administration basé sur la Fairness Opinion, et enfin de l'attestation supplémentaire de BDO relatif au caractère exacte et complet dudit rapport – et, d'autre part, la nature différente de la Fairness Opinion, destinée au conseil d'administration, et de l'attestation supplémentaire, destinée à la COPA afin de lui permettre de vérifier la régularité du rapport du conseil d'administration; ce procédé convainc. Par ailleurs, la publication sous forme séparée ne présente pas d'inconvénient pour les destinataires de l'offre.