Auszug aus dem Bundesgesetz
über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel
(Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG)
vom 19. Juni 2015
Datum des Inkrafttretens: 1. Januar 2016
1. Titel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 2 Begriffe
2. Titel: Finanzmarktinfrastrukturen
2. Kapitel: Handelsplätze, organisierte Handelssysteme und Strombörsen
1. Abschnitt: Handelsplätze
3. Titel: Marktverhalten
4. Kapitel: Öffentliche Kaufangebote
Art. 125 Geltungsbereich
Art. 127 Pflichten des Anbieters
Art. 128 Prüfung des Angebots
Art. 131 Zusätzliche Bestimmungen
Art. 134 Meldepflicht
Art. 139 Verfahren vor der Übernahmekommission
Art. 141 Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
5. Kapitel: Insiderhandel und Marktmanipulation
6. Kapitel: Instrumente der Marktaufsicht
Art. 145 Aufsichtsinstrumente gemäss FINMAG
1. Kapitel: Strafbestimmungen
Art. 153 Pflichtverletzungen durch die Zielgesellschaft
4. Titel: Straf- und Schlussbestimmungen
3. Abschnitt: Übergangsbestimmungen
Art. 163 Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots
2. Kapitel: Schlussbestimmungen
Praxis zu Art. 136 Abs. 1 lit. e FinfraG (vormals Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG)
Sanierungsausnahme als ultima ratio
Mit einer Sanierungsausnahme sollen Investoren privilegiert werden, welche die Gesellschaft in einer prekären Finanzlage zu unterstützen bereit sind, da in solchen Fällen das Interesse der Aktionäre am Fortbestand der Gesellschaft grösser sein kann als ihr Interesse an einem Pflichtangebot. Ohne eine solche Ausnahme von der Angebotspflicht könnten Sanierungen in vielen Fällen nur unter erschwerten Bedingungen oder gar nicht durchgeführt werden. Gemäss ihrem Sinn und Zweck soll die Sanierungsausnahme (erst) in einer Situation gewährt werden, in welcher sich anderweitig kaum ein Investor finden liesse, der für die Sicherung des Fortbestandes der Zielgesellschaft notwendig ist.
Voraussetzungen für die Gewährung einer Sanierungsausnahme
Betriebswirtschaftlicher Sanierungsbegriff
Existenzgefährdende Schwäche der Zielgesellschaft
Art. 136 Abs. 1 lit. e FinfraG ist ein betriebswirtschaftlicher Sanierungsbegriff zugrunde zu legen. Demnach muss der wirtschaftlich Not leidenden Zielgesellschaft eine existenzgefährdende Schwäche anhaften, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährdet.
Blosser Bedarf an zusätzlichem Eigenkapital begründet für sich allein keinen Sanierungsbedarf im übernahmerechtlichen Sinn
Allein aus dem Umstand, dass die Zielgesellschaft einen Bedarf an zusätzlichem Eigenkapital aufweist, kann nicht auf eine Sanierungsbedürftigkeit im übernahmerechtlichen Sinn geschlossen werden. Dies würde zusätzlich eine die Existenz gefährdende Schwäche voraussetzen. Eine solche ist indes namentlich dann nicht gegeben, wenn die Fortführung der Gesellschaft für das laufende Geschäftsjahr mit angemessener Sicherheit gegeben ist und die kurzfristige und mittelfristige Liquidität der Zielgesellschaft sichergestellt ist, was bei einer in ihrer Existenz bedrohten Gesellschaft typischerweise nicht mehr gegeben ist.
Sanierungsmassnahmen
Grundsatz
Der Anbieter hat neben dem Nachweis der Sanierungsbedürftigkeit der Zielgesellschaft darzulegen, dass er, ohne rechtlich bereits dazu verpflichtet gewesen zu sein, Leistungen erbringt oder auf Ansprüche verzichtet, um die Finanzlage der notleidenden Zielgesellschaft zu verbessern. Nicht verlangt werden kann hingegen eine Garantie für den langfristigen Erfolg von Sanierungsmassnahmen. Es genügt vielmehr der Nachweis, dass die gewählten Massnahmen in dieser Ausnahmesituation notwendig und nach dem normalen Lauf der Dinge mit vernünftiger Wahrscheinlichkeit geeignet sind, den Fortbestand der betroffenen Gesellschaft zu sichern.
Zurückhaltende Prüfung der Eignung von Sanierungsmassnahmen durch die UEK
Die UEK prüft die Frage, ob sich Sanierungsmassnahmen zur Sicherung des Fortbestands einer Zielgesellschaft eignen, nur mit Zurückhaltung. Deren Zweckmässigkeit zur Verbesserung der finanziellen Situation wird aber grundsätzlich dann angenommen, wenn ausgewiesen ist, dass die Fortführung der Geschäftstätigkeit einer notleidenden Zielgesellschaft gefährdet ist.
Geltungsdauer einer einmal gewährten Sanierungsausnahme
Eine gewährte Sanierungsausnahme gilt unbefristet, vorbehältlich abweichender Anordnungen der UEK.
Gewährung der Sanierungsausnahme im Meldeverfahren
Vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 40 Abs. 1 lit. a FinfraV-FINMA
1. Motif de dérogation - acquisition des titres à des fins d’assainissement
1.1 Pratique de la Commission des OPA
[...]
2. Celui qui requiert une dérogation à l’obligation de présenter une offre au sens de l’art. 32, al. 2, lit. e, LBVM, est alors invité à démontrer qu’il fournit des prestations et/ou renonce à des droits en vue d’améliorer la situation financière de la société en cause. Cependant, aucune garantie du succès à long terme de l’assainissement ne peut être exigée de la part du requérant. Ce dernier devra uniquement apporter la preuve que les mesures choisies sont nécessaires et sont propres, d’après le cours ordinaire des affaires et avec un degré raisonnable de vraisemblance, à assurer la continuité de la société concernée (voir recommandation du 20 juillet 2004 dans l’affaire HPI Holding S.A., consid. 2.1.2; recommandation du 26 juin 2002 dans l’affaire Tornos Holding SA, consid. 2.2; recommandation III, consid. 2.1.2; recommandation II, consid. 2.1.3; recommandation I, consid. 1.1.3).
3. En l'espèce, il ne fait aucun doute que les requérants forment un groupe organisé au sens des art. 11 OOPA et 15 OBVM-CFB. La question se pose en revanche de savoir où se situe le seuil de participations à partir duquel une offre publique d'acquisition doit être présentée aux actionnaires par les requérants. Initialement, les statuts de la société contenaient une clause d'opting up à 40%, qui a été portée à 49% lors de l'assemblée générale du 29 avril 2005. En date du 27 avril 2007, l'assemblée générale a introduit une clause d'opting out dans les statuts, en remplacement de la clause d'opting up à 49%. Dans la recommandation III, la Commission des OPA a constaté que la clause d'opting-out était matériellement sélective, partant illicite à l'égard des requérants (voir recommandation III, consid. 1.3). Elle a cependant laissé ouverte la question de la validité de la clause d'opting up à 49%, partant du principe que si une dérogation est accordée, l'on peut admettre que le dépassement du seuil inférieur de 40% (a maiore minus) est également couvert par ladite dérogation (voir recommandation III, consid. 1.4).
4. Les requérants ont expressément indiqué dans leur requête que celle-ci ne visait pas à soumettre à la Commission des OPA l'examen de la validité de la clause d'opting out. Ils ne prennent en outre pas position sur la question de savoir si le seuil déclenchant une offre obligatoire doit être considéré comme étant fixé par la clause d'opting up à 40% ou à 49% des droits de vote. En l'espèce, ces questions peuvent donc rester ouvertes, pour les raisons qui ont déjà été énoncées par la Commission des OPA dans sa recommandation III (consid. 1.3 et 1.4). En effet, si une dérogation est accordée, il n'est pas nécessaire d'examiner la validité des clauses d'opting up, respectivement d'opting out, étant donné que la dérogation vaut quel que soit le taux de participation des requérants résultant de leur participation à l'augmentation ordinaire de capital. Cette question ne sera donc examinée que dans l'hypothèse où une dérogation devait être refusée.
1.2 Nécessité et adéquation des mesures d’assainissement envisagées
1.2.1 Nécessité de l’assainissement
5. 4M Holding fait face à des problèmes majeurs depuis 2002. Selon le rapport de l’organe de révision du 30 juin 2008, il est à craindre que la société soit rapidement confrontée à une grave crise de liquidités et ne soit plus en mesure de poursuivre son activité, à défaut d’obtenir des financements supplémentaires.
6. Par ailleurs, selon le rapport annuel au 31 décembre 2007, le montant des pertes accumulées (CHF 13'528'374) est tel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte. Afin de satisfaire aux dispositions de l’article 725, al. 1, CO, le conseil d’administration a proposé à l’assemblée générale ordinaire du 25 avril 2008 une réduction déclarative du capital-actions de CHF 13'625'779.50 à CHF 908'385.30 par réduction de la valeur nominale de chaque action de CHF 1.50 à CHF 0.10, pour supprimer l’excédent passif résultant du bilan à concurrence de CHF 12'717'394.20. Cette mesure permet de réduire les pertes cumulées à CHF 810'979, mais laisse perdurer la situation de perte de capital au sens de l'art. 725, al. 1, CO. Le conseil d'administration a donc préconisé une augmentation ordinaire du capital-actions à hauteur de CHF 5'000'000.
7. L'organe de révision a en outre attesté que le résultat net consolidé de la société pour le premier trimestre 2008 s'est révélé largement déficitaire, avec une perte nette de CHF 2'841'000 (sur la base des comptes non audités) au 31 mars 2008. Les fonds propres de la société sont donc devenus négatifs à cette date, reflétant une situation de surendettement à hauteur de CHF 2'103'000.
8. Les requérants ont pu démontrer sur la base des documents transmis à la Commission des OPA que des mesures d’assainissement, en particulier un apport de liquidités, sont nécessaires pour que 4M Holding puisse surmonter ses difficultés financières et poursuivre son activité.
1.2.2 Mesures d’assainissement
9. Lors de l'assainissement effectué en 2007, l'assemblée générale ordinaire avait notamment décidé la création d'un capital conditionnel d'un montant pouvant aller jusqu'à CHF 4'800'000 en vue de l'émission d'un emprunt convertible. Dans le cadre de la procédure devant la Commission des OPA, les requérants ont démontré que le management de la société avait en outre pris plusieurs mesures d’assainissement au cours des dernières années, notamment la centralisation des activités sur un seul site de production, la fusion de deux sociétés opérationnelles du groupe, des réductions de personnel successives ainsi que la vente de biens immobiliers (voir recommandation III).
10. Ces mesures n'ont cependant pas suffit à améliorer de façon sensible la situation de la société. Celle-ci a dans un premier temps conclu un crédit-relais à court-terme avec Haute Vision pour un montant de CHF 4'000'000, dans le but d'apporter des liquidités à court terme. Les requérants allèguent en outre que des locaux excédentaires ont été récemment placés auprès d'un nouveau locataire et que de nouveaux licenciements ont été signifiés, entraînant une économie mensuelle de CHF 100'000.
11. Dans leur requête, les requérants indiquent que la société n'est plus en mesure d'obtenir un financement par le biais d'emprunts bancaires, les contacts pris en ce sens s'étant systématiquement heurtés à des refus, ni par un nouvel emprunt convertible, lequel serait vraisemblablement difficile à placer et ne permettrait pas de reconstituer la base de fonds propres à long terme nécessaire à la société. Ainsi, au vu de ce qui précède, les requérants ont réussi à démontrer que l'augmentation ordinaire de capital envisagée apparaît être la seule possibilité actuellement envisageable dans le cadre d'un assainissement.
1.2.3 Adéquation des mesures d’assainissement
12. Il ne peut être question d’assainissement au sens de l’art. 32, al. 2, lit. e, LBVM que si les mesures prises sont aptes à garantir la pérennité de l’entreprise (voir recommandation du 20 juillet 2004 dans l’affaire HPI Holding S.A., consid. 2.2.3; recommandation III, consid. 2.2.3; recommandation I, consid. 1.3). La Commission des OPA n’examine ce point qu’avec retenue. S’il est établi que la poursuite des activités de la société est compromise, l’opportunité des mesures prises par une assemblée générale pour remédier à cette situation est en principe présumée. En l'espèce, les mesures qui ont été proposées à l'assemblée générale et approuvées par cette dernière le 25 avril 2008 semblent appropriées. Par ailleurs, le besoin d’un apport de liquidités a été attesté par l’organe de révision de la société en date du 30 juin 2008. En l'espèce toutefois, la question de l'adéquation de la conversion du crédit-relais accordé par Haute Vision en capital-actions pourrait être soulevée, étant donné que cette conversion n'apporte pas de nouvelles liquidités mais transforme une créance de CHF 4'000'000 en capital-actions. La Commission des OPA n'examine cependant l'opportunité des mesures qu'avec retenue et il n'y a en l'espèce pas lieu de renverser la présomption d'adéquation des mesures prises par l'assemblée générale.
13. Au vu de ce qui précède, la Commission des OPA peut octroyer aux requérants une dérogation au sens de l'art. 32, al. 2, lit. e, LBVM à l'obligation de présenter une offre publique d'acquisition obligatoire aux actionnaires de 4M Holding, dans le cadre de leur souscription à l'augmentation ordinaire de capital décidée le 25 avril 2008 par l'assemblée générale de cette société. La dérogation requise ayant été accordée, la question portant sur la validité de la clause d'opting up à 49% et de la clause d'opting out n'a par conséquent pas à être tranchée. En effet, la dérogation vaut quel que soit le taux de participation atteint par les requérants, individuellement ou ensemble, dans le cadre de leur participation à l'augmentation ordinaire de capital en question.
14. Les requérants sont tenus de faire parvenir à la Commission des OPA toutes les pièces relatives à leur souscription à l'augmentation ordinaire de capital, dans les trois jours de bourse suivant leur signature.
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