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Praxis zu Art. 139 Abs. 1 FinfraG (vormals Art. 33b Abs. 1 BEHG)

Praxis zur Anwendbarkeit des VwVG im Übernahmeverfahren: Allgemeine Verfahrensgrundsätze

Überweisung und Meinungsaustausch (Art. 8 VwVG)

Überweisung von Verfahrensanträgen durch FINMA an UEK als zuständige Behörde

Gemäss konstanter Praxis der Eidg. Bankenkommission bzw. der FINMA verbleibt im Falle von Beschwerden (bzw. früher Ablehnungen) gegen Entscheide der Übernahmekommission die Steuerung bzw. Organisation des Übernahmeverfahrens grundsätzlich bei der Übernahmekommission. Verfahrensanträge überweist die FINMA im Sinne von Art. 8 Abs. 1 VwVG an die UEK, als die für die Steuerung eines Übernahmeverfahrens zuständige Behörde.

Ausstand (Art. 10 VwVG)

Art. 10 VwVG betreffend Ausstand im Grundsatz auch auf Prüfstelle anwendbar

Art. 10 VwVG bestimmt, dass Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand treten müssen, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten. Dies gilt im Grundsatz auch für die Prüfstelle i.S.von Art. 128 FinfraG in einem Übernahmeverfahren, wobei für die Konkretisierung des Begriffs der Befangenheit primär auf die spezialgesetzlichen übernahmerechtlichen Bestimmungen abgestellt wird und nur subsidiär auf Art. 10 VwVG.

Feststellung des Sachverhalts (Art. 12 VwVG)

Rechtserheblicher Sachverhalt massgebend (Offizial- und Untersuchungsmaxime)

Die Behörde (in casu die UEK) hat gemäss Art. 12 VwVG die entscheid- und rechtserheblichen Tatsachen zu ermitteln, sich mit den rechtsrelevanten Fakten auseinanderzusetzen und einen ordunungsgemässen Beweis zu führen, wobei ihr ein weites Ermessen zukommt. Sie kann sich tatsächlich und rechtlich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken, muss aber andererseits auch ohne entsprechende Anträge einschreiten, wenn sie Verletzungen übernahmerechtlicher Bestimmungen vermutet.

Parteieingaben und –ergänzungen bis zum Erlass der Verfügung zulässig

Grundsätzlich kommt im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren die Konzentrationsmaxime nicht zum Tragen. Ergänzungen der tatsächlichen Grundlagen durch die Parteien sind daher bis zum Erlass der Verfügung zulässig.

Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 13.1, Rz. 75-77

(in casu Verfahrensantrag des Anbieters, den Angebotsprospekt bis kurz vor Erlass der Verfügung in einzelnen Punkten ändern sowie den endgültigen Angebotsprospekt erst kurz vor Erlass der Verfügung einreichen zu können; mangels Rechtsunsicherheit und mangels eines entsprechenden Feststellungsinteresses abgewiesen)

Technisches Ermessen bei der Auswahl der für die Sachverhaltsermittlung relevanten Dokumente

Sachverhaltsfeststellung und -prüfung eingeschränkt aufgrund besonderer Raschheit des Verfahrens vor UEK und FINMA

Das Verfahren vor der UEK sowie das Beschwerdeverfahren vor der FINMA sollen gemäss gesetzgeberischem Willen besonders rasche Verfahren sein, weshalb der Sachverhalt nicht mit der Gründlichkeit und Sorgfalt festgestellt und gewürdigt werden kann und muss, die in einem Verwaltungsverfahren sonst angewandt würden. Dies betrifft insbesondere die Einvernahme von Zeugen und Auskunftspersonen sowie das Einholen von Gutachten. Eine gewisse Beschränkung der Prüfungsdichte ist in Übernahmeverfahren systemimmanent, soweit nicht im Einzelfall konkrete Hinweise eine vertiefte Prüfung erforderlich machen.

Berücksichtigung der Vorbringen einer an sich ungültigen Einsprache

Gestützt auf die Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes gemäss Art. 12 VwVG wegen wurden Vorbringen, die in einer ungültigen Einsprache enthalten waren, in einem parallelen Einspracheverfahren (vgl. Art. 58 UEV) zum gleichen Angebotsverfahren berücksichtigt.

Keine Edition von bei anderen Parteien befindlichen Unterlagen bei hinreichend abgeklärtem Sachverhalt

Anträge der Parteien betreffend die Edition von bei anderen Parteien befindlichen Unterlagen werden abgewiesen, wenn der für das betreffende Verfahren relevante Sachverhalt durch die bereits erhobenen Beweismittel hinreichend abgeklärt ist.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 598/01 vom 1. April 2015 in Sachen Sika AG, Erw. 2.5, Rz. 29-34

(in casu mit den zusätzlichen Hinweisen, dass das Verfahren vor der UEK nicht zur Beschaffung von Dokumenten diene, deren Inhalt für andere Fragen und andere Verfahren von Bedeutung sein könnten, und dass nicht ersichtlich sei, inwiefern die verlangten Dokumente für die Beurteilung des relevanten Sachverhalts relevant sein könnten.)

Feststellungsverfahren (Art. 25 VwVG)

Feststellungsinteresse im Allgemeinen

Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist im Allgemeinen zu entsprechen, wenn ein schutzwürdiges, mithin rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nachgewiesen ist. Das Interesse muss besonders, direkt und aktuell sein. Es muss ein berechtigtes Bedürfnis an der unmittelbaren Klärung eines konkreten Rechtszustandes bestehen. Insbesondere darf die festzustellende Frage nicht abstrakter und letztlich theoretischer Natur sein. Im übernahmerechtlichen Verfahren wird ein übernahmerechtliches Feststellungsinteresse vorausgesetzt. Dies bedeutet, dass für den Gesuchsteller eine direkte und aktuelle Unklarheit über die Rechtslage bestehen muss, die mittels einer Feststellungsverfügung zu klären ist.

Feststellungsinteresse in Verfahren betreffend Gültigkeit einer Opting Out Klausel

Ein schutzwürdiges Interesse i.S. von Art. 25 Abs. 2 VwVG zur Beurteilung der Gültigkeit einer bestehenden Opting Out Klausel kann je nach den Umständen auch vorliegen, wenn der UEK keine konkrete Transaktion zur Prüfung unterbreitet wird.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 594/01 vom 5. März 2015 in Sachen Sika AG, Erw. 1.1, Rz. 1-4

(in casu Feststellungsinteresse vor dem Hintergrund einer möglichen Kontrollwechsel-Transaktion bejaht; trotz des Umstandes, dass das Gesuch nicht von der potentiellen Erwerberin, sondern von der die Kontrollmehrheit haltenden Aktionärin, und damit vom Objekt der möglichen Kontrollwechsel-Transaktion, gestellt wurde)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 531/01 vom 26. April 2013 in Sachen Perfect Holding SA, Erw. 1, Rz. 6

(in casu Feststellungsinteresse bejaht, vor dem Hintergrund von Verhandlungen der Zielgesellschaft mit Investoren und unter gleichzeitiger Berücksichtigung, dass die Frage der Gültigkeit der vorliegenden Opting Out Klausel aufgrund früherer kritischer Erwägungen in Verfügung 321/01 vom 22. Mai 2007 in Sachen 4M Technologies Holding, Erw. 1.3  in casu heikel sei)

Feststellungsinteresse in Verfahren gemäss Art. 61 UEV

Akteneinsicht (Art. 26 VwVG)

Recht auf Akteneinsicht kann nicht verwirken

Das Recht auf Akteneinsicht besteht während der vollen Dauer eines Verfahrens und kann nicht verwirken. Die Akteneinsicht ist auch zu gewähren, wenn die Ausübung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen vermag.

Recht auf Akteneinsicht nur für Parteien des jeweiligen Verfahrens

Ein Recht auf Akteneinsicht haben nur die Parteien des jeweiligen Verfahrens.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 598/01 vom 1. April 2015 in Sachen Sika AG, Erw. 1.5, Rz. 7-8

(in casu Einsicht in die Akten eines anderen Verfahrens verneint, welches zwar die gleiche Transaktion betraf, in dem der Antragsteller aber nicht Partei war)

Akteneinsicht - Ausnahmen (Art. 27 VwVG)

Gewährung der Akteneinsicht unter Auflagen

Die Gewährung der Akteneinsicht  des qualifizierten Aktionärs bzw. der Zielgesellschaft durch die UEK (bzw. durch deren Präsidenten mittels verfahrensleitender Verfügung) kann mit der Auflage verbunden werden, dass die im Rahmen der Einsicht erlangten, nicht öffentlichen Informationen nur im Zusammenhang mit dem in Frage stehenden öffentlichen Kaufangebot zu verwenden sind und dass sie seitens des qualifizierten Aktionärs ausschliesslich den notwendigerweise mit dem Kaufangebot befassten Personen zur Verfügung zu stellen sind und nicht an Dritte, inklusive übrige Personen innerhalb der Organisation, Medien und potentielle Investoren weitergegeben werden dürfen (Art. 27 VwVG).

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 543/01 vom 7. August 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 5, Rz. 15

(in casu Anwendung der Auflagen nur auf bestimmte genau bezeichnete Aktenstücke, verbunden mit dem Hinweis, dass die Zielgesellschaft über Informationen, welche sie den übrigen Akten entnimmt oder welche öffentlich bekannt sind, uneingeschränkt kommunizieren kann)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 535/01 vom 24. Mai 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 4, Rz. 14-16

(in casu Anwendung der Auflagen nur auf bestimmte genau bezeichnete Aktenstücke, verbunden mit dem Hinweis, dass die Zielgesellschaft über Informationen, welche sie den übrigen Akten entnimmt oder welche öffentlich bekannt sind, uneingeschränkt kommunizieren kann)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 410/02 vom 16. Juni 2009 in Sachen Quadrant AG, Sachverhalt C.

(dazu auch Verfügung FINMA vom 8. Juli 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. G, Rz. 21 und 74-75 (in casu Wiedererwägungsgesuch an UEK gestützt auf Art. 54 VwVG an FINMA übermittelt; nicht abschliessend beurteilt))

Verweigerung der Akteneinsicht aufgrund entgegenstehender Geheimhaltungsinteressen

Die Akteneinsicht kann ausnahmsweise zum Schutz wesentlicher öffentlicher oder privater Interessen, ganz oder teilweise verweigert werden, wenn ein konkretes Geheimhaltungsinteresse das Interesse an der Akteneinsicht überwiegt, wobei sich die Verweigerung der Einsicht nur auf diejenigen Aktenstücke erstrecken darf, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (Art. 27 VwVG). Dabei sind die betreffenden Akten genau zu bezeichnen und das Geheimhaltungsinteresse ist zu begründen. Ein allgemeiner Antrag auf Geheimhaltung genügt nicht.

Zeitpunkt des Entscheids über ein Begehren um Einschränkung des Aktieneinsichtsrechts von allfälligen qualifizierten Aktionären mit Parteistellung

Über ein Begehren um Einschränkung des Akteneinsichtsrechts von allfälligen qualifizierten Aktionären mit Parteistellung wird nicht abstrakt im Voraus entschieden, sondern nur im Fall, dass solche Aktionäre tatsächlich dem Verfahren beitreten sollten.

Rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG)

Beizug von Akten eines anderen Verfahrens

Sofern es für die Wahrung des rechtlichen Gehörs einer Partei in einem Verfahren vor der UEK notwendig ist, können Akten eines anderen UEK-Verfahrens beigezogen werden.

Vorgängige Anhörung (Art. 30 VwVG)

Grundsatz: Recht auf Anhörung vor einer Verfügung

Eingeschränktes Anhörungsrecht bei Anfechtbarkeit der Verfügung

Im Verfahren vor der UEK muss das rechtliche Gehör gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG nicht vollumfänglich gewährt werden wenn eine Verfügung durch Einsprache anfechtbar ist.

Kein erneutes Anhörungsrecht in Verfahren, die durch Gesuch eingeleitet werden

Verfahren, die durch Gesuch eingeleitet werden, ist es grundsätzlich nicht notwendig, dem Gesuchsteller vor dem Entscheid ein (erneutes) Anhörungsrecht einzuräumen. Nach etablierter bundesgerichtlicher Praxis ist ein (erneutes) Anhörungsrecht nur in Ausnahmefällen einzuräumen, und zwar namentlich dann, wenn Ergänzungen der tatsächlichen Grundlagen (etwa durch Expertisen oder Auskünfte) erfolgen oder ein Fall der "überraschenden Rechtsanwendung" vorliegt.

Verfügung 624/04 vom 31. Oktober 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 4.1, Rz. 20-21

(in casu Bestätigung der vorangehenden Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 13.2, Rz. 78-80)

Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 13.2, Rz. 78-80

(in casu Verfahrensantrag der Anbieterin, vor Erlass einer Verfügung ihre Anträge oder den Angebotsprospekt gegebenenfalls anzupassen, falls ihre Anträge nicht in allen Punkten gutgeheissen werden und/oder die Verfügung zusätzliche Beschlusspunkte, Bedingungen oder Auflagen vorsieht oder die Gesuchsteller anderweitig belastet, mangels Vorliegens einer der genannten Ausnahmekonstellationen abgelehnt)

Verfügung 623/01 vom 25. Februar 2016 in Sachen Kuoni Reisen Holding AG, Erw. 9, Rz. 86

Anhören der Verfahrensbeteiligten (Art. 31 VwVG)

Kein Anspruch auf einen zweiten Schriftenwechsel im Verfahren vor der UEK

Die Frage, ob sich in Verwaltungsverfahren aus dem Gehörsanspruch ein Recht auf einen doppelten Schriftenwechsel ableitet, ist in Lehre und Rechtsprechung teilweise umstritten. Unter Berücksichtigung, dass es sich beim Übernahmeverfahren um ein besonders rasches Verfahren handelt, und unter dem Vorbehalt neuer Behauptungen oder Tatsachen (Noven), besteht kein Anspruch der Parteien auf einen zweiten Schriftenwechsel in Verfahren vor der UEK.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA vom 4. Mai 2015 in Sachen Sika AG, Erw. E. 2, Rz. 73-75

(in casu Verletzung des Gehörsanspruchs verneint, mit dem Hinweis, dass die Beschwerdeführer zwischen den letzten Eingaben der Gegenparteien und dem Erlass der betreffenden Verfügung ausreichend Gelegenheit gehabt hätten, sich im Rahmen einer Spontaneingabe zu den Argumenten der Gegenseite zu äussern)

Wahrung des Gehörsanspruchs durch Ermöglichung von Spontaneingaben

Das rechtliche Gehör kann nicht nur durch Anordnung eines doppelten Schriftenwechsels gewahrt werden. Ebenso genügt es, neu eingegangene Eingaben den Parteien zur Kenntnisnahme zu übermitteln und anschliessend bis zum Erlass des Entscheids eine kurze Weile zu warten, um so den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich gegebenenfalls nochmals zu äussern. In einer solchen Situation sind Spontaneingaben nicht nur zulässig, sondern gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung geradezu vorgesehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Parteien anwaltlich vertreten sind und wissen, dass es sich beim Übernahmeverfahren um ein schnelles Verfahren handelt.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA vom 4. Mai 2015 in Sachen Sika AG, Erw. E. 2, Rz. 75

(in casu Verletzung des Gehörsanspruchs verneint, mit dem Hinweis, dass die Beschwerdeführer zwischen den letzten Eingaben der Gegenparteien und dem Erlass der betreffenden Verfügung sechzehn Tage Zeit gehabt hätten, sich im Rahmen einer Spontaneingabe zu den Argumenten der Gegenseite zu äussern)

Prüfung der Parteivorbringen (Art. 32 VwVG)

Gehörsverletzung bei Verstoss der UEK gegen die Prüfungspflicht

Grundsatz

Gemäss Art. 32 Abs. 1 VwVG sind Verwaltungsbehörden zur Würdigung aller erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien verpflichtet. Weist die UEK einen Antrag einer Partei pauschal ab, ohne dazu Stellung zu nehmen, verletzt sie den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör.

Heilung der Verletzung des Gehörsanspruchs

Zur Heilung einer Verletzung des Gehörsanspruchs im Beschwerdeverfahren, vgl. die unter Art. 140 Abs. 3 FinfraG dargestellte Praxis und Kommentierung zu Art. 29 VwVG.

Verfahrenssprache (Art. 33a VwVG)

Verfahrenssprache

Die Verfahrenssprache im Beschwerdeverfahren richtet sich nach der Sprache der angefochtenen Verfügung (Art. 33a Abs. 2 VwVG). Verwenden die Parteien in ihren Eingaben eine andere Amtssprache, kann diese zur Verfahrenssprache im Beschwerdeverfahren bestimmt werden.

Begründung und Rechtsmittelbelehrung (Art. 35 VwVG)

Geheimhaltungsinteressen können der Begründungspflicht vorgehen

Kein Anspruch auf vorgängige Anhörung betreffend Offenlegung von für die Verfügung relevanten Sachverhaltselementen

Aus der Begründungspflicht gemäss Art. 35 VwVG folgt, dass in einer Verfügung die relevanten Sachverhaltselemente offenzulegen sind. Diesbezüglich besteht kein über den allgemeinen Anspruch auf rechtliches Gehör hinausgehender Anspruch, vorgängig angehört zu werden.

Gehörsverletzung bei Verstoss der UEK gegen die Begründungspflicht

Grundsatz

Verstösst die UEK gegen die Begründungspflicht, verletzt sie den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör. 

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA vom 3. Juli 2014 in Sachen PubliGroupe SA, Erw. B, Rz. 35-40

(in casu Vorliegen einer Verletzung des Gehörsanspruchs durch die UEK offen gelassen, da eine allfällige Verletzung im Beschwerdeverfahren ohnehin geheilt worden wäre)

Heilung der Verletzung des Gehörsanspruchs im Beschwerdeverfahren

Zur Heilung einer Verletzung des Gehörsanspruchs im Beschwerdeverfahren, vgl. die unter Art. 140 Abs. 3 FinfraG dargestellte Praxis und Kommentierung zu Art. 29 VwVG.

Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht gilt zudem, dass der Mangel als behoben erachtet wird, wenn die Rechtsmittelbehörde eine hinreichende Begründung liefert oder wenn die Vorinstanz anlässlich der Anfechtung ihres Entscheides eine genügende Begründung nachschiebt – etwa in der Vernehmlassung – und der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben wird, sich dazu zu äussern.

Andere Zwangsmittel (Art. 41 VwVG)

Zwangsmittel zur Vollstreckung anderer Verfügungen (als auf Geldzahlung i.S.v. Art. 40 VwVG)

Androhung einer Ersatzvornahme

Die UEK kann Ersatzvornahme i.S.v. Art. 41 Abs. 1 lit. a VwVG androhen, sollte einer Verfügung nicht innert der darin angesetzten Frist Folge geleistet werden.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 410/04 vom 14. November 2011 in Sachen Quadrant AG, Erw. 5, Rz. 22

(in casu Androhung, anstelle der Anbieterin ersatzweise eine Prüfstelle für die Bewertung allfälliger anderer wesentlicher Leistungen i.S.v. Art. 41 Abs. 5 BEHV-FINMA zu mandatieren oder einen Sachverständigen einzusetzen)

Voraussetzungen für Ersatzvornahme

Voraussetzung einer Ersatzvornahme ist - wie bei jedem verwaltungsrechtlichen Zwangsmittel - neben einer Pflichtverletzung durch den Privaten die Androhung der Ersatzvornahme durch die Behörde sowie die Ansetzung einer angemessenen Frist zur nachträglichen Erfüllung gemäss Art. 41 Abs. 2 VwVG.

Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen)

Unter Strafandrohung von Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) i.V.m. Art. 41 Abs. 1 lit. d VwVG verfügt in casu die UEK aufgrund der spezifischen Verfahrensgeschichte ausnahmsweise ein Kontaktverbot aller Parteien mit der Prüfstelle,

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 410/04 vom 14. November 2011 in Sachen Quadrant AG, Erw. 4, Rz. 20

(zur Geeignetheit der Massnahme relativierend vgl. Urteil des BVGer B-254/2012 vom 8. März 2012 in Sachen Quadrant AG, Erw. 4.4)

Das Beschwerdeverfahren im allgemeinen (Art. 44 ff. VwVG)

Vgl. zum Beschwerdeverfahren im Allgemeinen die Art. 44 ff. VwVG und die diesbezügliche Praxis und Kommentierung zu Art. 140 Abs. 3 FinfraG.

Parteientschädigung (Art. 64 VwVG)

Kein Anspruch auf Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfahren vor UEK

Parteientschädigungen bezwecken den Ersatz derjenigen Kosten, welche eine Prozesspartei zu Verfolgung ihrer geltend gemachten Rechte aufgewendet hat. Eine Parteientschädigung gestützt auf Art. 64 VwVG wird nur im verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren, nicht hingegen im erstinstanzlichen Verfahren zugesprochen, es sei denn, er werde durch eine entsprechende spezialgesetzliche Norm berufen (BGE 132 II 47, Erw. 5.2). Eine solche anderslautende spezialgesetzliche Norm liegt im Bereich des Übernahmerechts für das erstinstanzliche Verfahren vor der Übernahmekommission nicht vor, womit in diesen Verfahren kein Anspruch auf Parteientschädigung besteht.