Auszug aus dem Bundesgesetz
über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel
(Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG)
vom 19. Juni 2015
Datum des Inkrafttretens: 1. Januar 2016
1. Titel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 2 Begriffe
2. Titel: Finanzmarktinfrastrukturen
2. Kapitel: Handelsplätze, organisierte Handelssysteme und Strombörsen
1. Abschnitt: Handelsplätze
3. Titel: Marktverhalten
4. Kapitel: Öffentliche Kaufangebote
Art. 125 Geltungsbereich
Art. 127 Pflichten des Anbieters
Art. 128 Prüfung des Angebots
Art. 131 Zusätzliche Bestimmungen
Art. 134 Meldepflicht
Art. 139 Verfahren vor der Übernahmekommission
Art. 141 Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
5. Kapitel: Insiderhandel und Marktmanipulation
6. Kapitel: Instrumente der Marktaufsicht
Art. 145 Aufsichtsinstrumente gemäss FINMAG
1. Kapitel: Strafbestimmungen
Art. 153 Pflichtverletzungen durch die Zielgesellschaft
4. Titel: Straf- und Schlussbestimmungen
3. Abschnitt: Übergangsbestimmungen
Art. 163 Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots
2. Kapitel: Schlussbestimmungen
Praxis zu Art. 139 Abs. 1 FinfraG (vormals Art. 33b Abs. 1 BEHG)
Praxis zur Anwendbarkeit des VwVG im Übernahmeverfahren: Allgemeine Verfahrensgrundsätze
Überweisung und Meinungsaustausch (Art. 8 VwVG)
Überweisung von Verfahrensanträgen durch FINMA an UEK als zuständige Behörde
Gemäss konstanter Praxis der Eidg. Bankenkommission bzw. der FINMA verbleibt im Falle von Beschwerden (bzw. früher Ablehnungen) gegen Entscheide der Übernahmekommission die Steuerung bzw. Organisation des Übernahmeverfahrens grundsätzlich bei der Übernahmekommission. Verfahrensanträge überweist die FINMA im Sinne von Art. 8 Abs. 1 VwVG an die UEK, als die für die Steuerung eines Übernahmeverfahrens zuständige Behörde.
Ausstand (Art. 10 VwVG)
Art. 10 VwVG betreffend Ausstand im Grundsatz auch auf Prüfstelle anwendbar
Art. 10 VwVG bestimmt, dass Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand treten müssen, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten. Dies gilt im Grundsatz auch für die Prüfstelle i.S.von Art. 128 FinfraG in einem Übernahmeverfahren, wobei für die Konkretisierung des Begriffs der Befangenheit primär auf die spezialgesetzlichen übernahmerechtlichen Bestimmungen abgestellt wird und nur subsidiär auf Art. 10 VwVG.
Feststellung des Sachverhalts (Art. 12 VwVG)
Rechtserheblicher Sachverhalt massgebend (Offizial- und Untersuchungsmaxime)
Die Behörde (in casu die UEK) hat gemäss Art. 12 VwVG die entscheid- und rechtserheblichen Tatsachen zu ermitteln, sich mit den rechtsrelevanten Fakten auseinanderzusetzen und einen ordunungsgemässen Beweis zu führen, wobei ihr ein weites Ermessen zukommt. Sie kann sich tatsächlich und rechtlich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken, muss aber andererseits auch ohne entsprechende Anträge einschreiten, wenn sie Verletzungen übernahmerechtlicher Bestimmungen vermutet.
Parteieingaben und –ergänzungen bis zum Erlass der Verfügung zulässig
Grundsätzlich kommt im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren die Konzentrationsmaxime nicht zum Tragen. Ergänzungen der tatsächlichen Grundlagen durch die Parteien sind daher bis zum Erlass der Verfügung zulässig.
Technisches Ermessen bei der Auswahl der für die Sachverhaltsermittlung relevanten Dokumente
Es ist der UEK – und der FINMA als Beschwerdeinstanz im Rahmen ihres technischen Ermessens weitgehend freigestellt, die zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktion erforderlichen Dokumente festzulegen.
Sachverhaltsfeststellung und -prüfung eingeschränkt aufgrund besonderer Raschheit des Verfahrens vor UEK und FINMA
Das Verfahren vor der UEK sowie das Beschwerdeverfahren vor der FINMA sollen gemäss gesetzgeberischem Willen besonders rasche Verfahren sein, weshalb der Sachverhalt nicht mit der Gründlichkeit und Sorgfalt festgestellt und gewürdigt werden kann und muss, die in einem Verwaltungsverfahren sonst angewandt würden. Dies betrifft insbesondere die Einvernahme von Zeugen und Auskunftspersonen sowie das Einholen von Gutachten. Eine gewisse Beschränkung der Prüfungsdichte ist in Übernahmeverfahren systemimmanent, soweit nicht im Einzelfall konkrete Hinweise eine vertiefte Prüfung erforderlich machen.
Berücksichtigung der Vorbringen einer an sich ungültigen Einsprache
Gestützt auf die Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes gemäss Art. 12 VwVG wegen wurden Vorbringen, die in einer ungültigen Einsprache enthalten waren, in einem parallelen Einspracheverfahren (vgl. Art. 58 UEV) zum gleichen Angebotsverfahren berücksichtigt.
Keine Edition von bei anderen Parteien befindlichen Unterlagen bei hinreichend abgeklärtem Sachverhalt
Anträge der Parteien betreffend die Edition von bei anderen Parteien befindlichen Unterlagen werden abgewiesen, wenn der für das betreffende Verfahren relevante Sachverhalt durch die bereits erhobenen Beweismittel hinreichend abgeklärt ist.
Feststellungsverfahren (Art. 25 VwVG)
Feststellungsinteresse im Allgemeinen
Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist im Allgemeinen zu entsprechen, wenn ein schutzwürdiges, mithin rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nachgewiesen ist. Das Interesse muss besonders, direkt und aktuell sein. Es muss ein berechtigtes Bedürfnis an der unmittelbaren Klärung eines konkreten Rechtszustandes bestehen. Insbesondere darf die festzustellende Frage nicht abstrakter und letztlich theoretischer Natur sein. Im übernahmerechtlichen Verfahren wird ein übernahmerechtliches Feststellungsinteresse vorausgesetzt. Dies bedeutet, dass für den Gesuchsteller eine direkte und aktuelle Unklarheit über die Rechtslage bestehen muss, die mittels einer Feststellungsverfügung zu klären ist.
Feststellungsinteresse in Verfahren betreffend Gültigkeit einer Opting Out Klausel
Ein schutzwürdiges Interesse i.S. von Art. 25 Abs. 2 VwVG zur Beurteilung der Gültigkeit einer bestehenden Opting Out Klausel kann je nach den Umständen auch vorliegen, wenn der UEK keine konkrete Transaktion zur Prüfung unterbreitet wird.
Feststellungsinteresse in Verfahren gemäss Art. 61 UEV
Akteneinsicht (Art. 26 VwVG)
Recht auf Akteneinsicht kann nicht verwirken
Das Recht auf Akteneinsicht besteht während der vollen Dauer eines Verfahrens und kann nicht verwirken. Die Akteneinsicht ist auch zu gewähren, wenn die Ausübung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen vermag.
Recht auf Akteneinsicht nur für Parteien des jeweiligen Verfahrens
Ein Recht auf Akteneinsicht haben nur die Parteien des jeweiligen Verfahrens.
Akteneinsicht - Ausnahmen (Art. 27 VwVG)
Gewährung der Akteneinsicht unter Auflagen
Die Gewährung der Akteneinsicht des qualifizierten Aktionärs bzw. der Zielgesellschaft durch die UEK (bzw. durch deren Präsidenten mittels verfahrensleitender Verfügung) kann mit der Auflage verbunden werden, dass die im Rahmen der Einsicht erlangten, nicht öffentlichen Informationen nur im Zusammenhang mit dem in Frage stehenden öffentlichen Kaufangebot zu verwenden sind und dass sie seitens des qualifizierten Aktionärs ausschliesslich den notwendigerweise mit dem Kaufangebot befassten Personen zur Verfügung zu stellen sind und nicht an Dritte, inklusive übrige Personen innerhalb der Organisation, Medien und potentielle Investoren weitergegeben werden dürfen (Art. 27 VwVG).
Verweigerung der Akteneinsicht aufgrund entgegenstehender Geheimhaltungsinteressen
Die Akteneinsicht kann ausnahmsweise zum Schutz wesentlicher öffentlicher oder privater Interessen, ganz oder teilweise verweigert werden, wenn ein konkretes Geheimhaltungsinteresse das Interesse an der Akteneinsicht überwiegt, wobei sich die Verweigerung der Einsicht nur auf diejenigen Aktenstücke erstrecken darf, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (Art. 27 VwVG). Dabei sind die betreffenden Akten genau zu bezeichnen und das Geheimhaltungsinteresse ist zu begründen. Ein allgemeiner Antrag auf Geheimhaltung genügt nicht.
Zeitpunkt des Entscheids über ein Begehren um Einschränkung des Aktieneinsichtsrechts von allfälligen qualifizierten Aktionären mit Parteistellung
Über ein Begehren um Einschränkung des Akteneinsichtsrechts von allfälligen qualifizierten Aktionären mit Parteistellung wird nicht abstrakt im Voraus entschieden, sondern nur im Fall, dass solche Aktionäre tatsächlich dem Verfahren beitreten sollten.
Rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG)
Beizug von Akten eines anderen Verfahrens
Sofern es für die Wahrung des rechtlichen Gehörs einer Partei in einem Verfahren vor der UEK notwendig ist, können Akten eines anderen UEK-Verfahrens beigezogen werden.
Vorgängige Anhörung (Art. 30 VwVG)
Grundsatz: Recht auf Anhörung vor einer Verfügung
Die Behörde (in casu die FINMA) hört die Parteien an, bevor sie verfügt (Art. 30 Abs. 1 VwVG).
Eingeschränktes Anhörungsrecht bei Anfechtbarkeit der Verfügung
Im Verfahren vor der UEK muss das rechtliche Gehör gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG nicht vollumfänglich gewährt werden wenn eine Verfügung durch Einsprache anfechtbar ist.
Kein erneutes Anhörungsrecht in Verfahren, die durch Gesuch eingeleitet werden
Verfahren, die durch Gesuch eingeleitet werden, ist es grundsätzlich nicht notwendig, dem Gesuchsteller vor dem Entscheid ein (erneutes) Anhörungsrecht einzuräumen. Nach etablierter bundesgerichtlicher Praxis ist ein (erneutes) Anhörungsrecht nur in Ausnahmefällen einzuräumen, und zwar namentlich dann, wenn Ergänzungen der tatsächlichen Grundlagen (etwa durch Expertisen oder Auskünfte) erfolgen oder ein Fall der "überraschenden Rechtsanwendung" vorliegt.
Anhören der Verfahrensbeteiligten (Art. 31 VwVG)
Kein Anspruch auf einen zweiten Schriftenwechsel im Verfahren vor der UEK
Die Frage, ob sich in Verwaltungsverfahren aus dem Gehörsanspruch ein Recht auf einen doppelten Schriftenwechsel ableitet, ist in Lehre und Rechtsprechung teilweise umstritten. Unter Berücksichtigung, dass es sich beim Übernahmeverfahren um ein besonders rasches Verfahren handelt, und unter dem Vorbehalt neuer Behauptungen oder Tatsachen (Noven), besteht kein Anspruch der Parteien auf einen zweiten Schriftenwechsel in Verfahren vor der UEK.
Wahrung des Gehörsanspruchs durch Ermöglichung von Spontaneingaben
Das rechtliche Gehör kann nicht nur durch Anordnung eines doppelten Schriftenwechsels gewahrt werden. Ebenso genügt es, neu eingegangene Eingaben den Parteien zur Kenntnisnahme zu übermitteln und anschliessend bis zum Erlass des Entscheids eine kurze Weile zu warten, um so den Parteien die Möglichkeit zu geben, sich gegebenenfalls nochmals zu äussern. In einer solchen Situation sind Spontaneingaben nicht nur zulässig, sondern gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung geradezu vorgesehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Parteien anwaltlich vertreten sind und wissen, dass es sich beim Übernahmeverfahren um ein schnelles Verfahren handelt.
Prüfung der Parteivorbringen (Art. 32 VwVG)
Gehörsverletzung bei Verstoss der UEK gegen die Prüfungspflicht
Grundsatz
Gemäss Art. 32 Abs. 1 VwVG sind Verwaltungsbehörden zur Würdigung aller erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien verpflichtet. Weist die UEK einen Antrag einer Partei pauschal ab, ohne dazu Stellung zu nehmen, verletzt sie den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör.
Heilung der Verletzung des Gehörsanspruchs
Zur Heilung einer Verletzung des Gehörsanspruchs im Beschwerdeverfahren, vgl. die unter Art. 140 Abs. 3 FinfraG dargestellte Praxis und Kommentierung zu Art. 29 VwVG.
Verfahrenssprache (Art. 33a VwVG)
Verfahrenssprache
Die Verfahrenssprache im Beschwerdeverfahren richtet sich nach der Sprache der angefochtenen Verfügung (Art. 33a Abs. 2 VwVG). Verwenden die Parteien in ihren Eingaben eine andere Amtssprache, kann diese zur Verfahrenssprache im Beschwerdeverfahren bestimmt werden.
Begründung und Rechtsmittelbelehrung (Art. 35 VwVG)
Geheimhaltungsinteressen können der Begründungspflicht vorgehen
Grundsätzlich folgt aus der Begründungspflicht gemäss Art. 35 VwVG, dass in einer Verfügung die relevanten Sachverhaltselemente offenzulegen sind. Diese Offenlegung kann jedoch für die Informationen eingeschränkt werden, die als geheim qualifiziert werden und bezüglich derer ein Antrag auf Geheimhaltung gestellt wurde.
Kein Anspruch auf vorgängige Anhörung betreffend Offenlegung von für die Verfügung relevanten Sachverhaltselementen
Aus der Begründungspflicht gemäss Art. 35 VwVG folgt, dass in einer Verfügung die relevanten Sachverhaltselemente offenzulegen sind. Diesbezüglich besteht kein über den allgemeinen Anspruch auf rechtliches Gehör hinausgehender Anspruch, vorgängig angehört zu werden.
Gehörsverletzung bei Verstoss der UEK gegen die Begründungspflicht
Grundsatz
Verstösst die UEK gegen die Begründungspflicht, verletzt sie den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör.
Heilung der Verletzung des Gehörsanspruchs im Beschwerdeverfahren
Zur Heilung einer Verletzung des Gehörsanspruchs im Beschwerdeverfahren, vgl. die unter Art. 140 Abs. 3 FinfraG dargestellte Praxis und Kommentierung zu Art. 29 VwVG.
Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht gilt zudem, dass der Mangel als behoben erachtet wird, wenn die Rechtsmittelbehörde eine hinreichende Begründung liefert oder wenn die Vorinstanz anlässlich der Anfechtung ihres Entscheides eine genügende Begründung nachschiebt – etwa in der Vernehmlassung – und der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben wird, sich dazu zu äussern.
Andere Zwangsmittel (Art. 41 VwVG)
Zwangsmittel zur Vollstreckung anderer Verfügungen (als auf Geldzahlung i.S.v. Art. 40 VwVG)
Androhung einer Ersatzvornahme
Die UEK kann Ersatzvornahme i.S.v. Art. 41 Abs. 1 lit. a VwVG androhen, sollte einer Verfügung nicht innert der darin angesetzten Frist Folge geleistet werden.
Voraussetzungen für Ersatzvornahme
Voraussetzung einer Ersatzvornahme ist - wie bei jedem verwaltungsrechtlichen Zwangsmittel - neben einer Pflichtverletzung durch den Privaten die Androhung der Ersatzvornahme durch die Behörde sowie die Ansetzung einer angemessenen Frist zur nachträglichen Erfüllung gemäss Art. 41 Abs. 2 VwVG.
Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen)
Unter Strafandrohung von Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) i.V.m. Art. 41 Abs. 1 lit. d VwVG verfügt in casu die UEK aufgrund der spezifischen Verfahrensgeschichte ausnahmsweise ein Kontaktverbot aller Parteien mit der Prüfstelle,
Das Beschwerdeverfahren im allgemeinen (Art. 44 ff. VwVG)
Vgl. zum Beschwerdeverfahren im Allgemeinen die Art. 44 ff. VwVG und die diesbezügliche Praxis und Kommentierung zu Art. 140 Abs. 3 FinfraG.
Parteientschädigung (Art. 64 VwVG)
Kein Anspruch auf Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfahren vor UEK
Parteientschädigungen bezwecken den Ersatz derjenigen Kosten, welche eine Prozesspartei zu Verfolgung ihrer geltend gemachten Rechte aufgewendet hat. Eine Parteientschädigung gestützt auf Art. 64 VwVG wird nur im verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren, nicht hingegen im erstinstanzlichen Verfahren zugesprochen, es sei denn, er werde durch eine entsprechende spezialgesetzliche Norm berufen (BGE 132 II 47, Erw. 5.2). Eine solche anderslautende spezialgesetzliche Norm liegt im Bereich des Übernahmerechts für das erstinstanzliche Verfahren vor der Übernahmekommission nicht vor, womit in diesen Verfahren kein Anspruch auf Parteientschädigung besteht.
Anspruch auf Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren vor FINMA
Habt die obsiegende Partei gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG einen Antrag auf Parteientschädigung gestellt, jedoch keine Kostennote eingereicht, wird die Höhe der Parteientschädigung aufgrund der Akten festgesetzt.
B. Materielles
(35) Die Beschwerdeführerin beanstandet die Kosten des vorinstanzlichen Urteils, welche sie als viel zu hoch erachtet. Sie stört sich insbesondere am zusätzlich zur Grundgebühr erhobenen Zuschlag von 25% und hinterfragt, ob dieser, falls ein solcher gerechtfertigt wäre, nicht auf alle Parteien aufzuteilen wäre. Die Grundgebühr an sich wird von der Beschwerdeführerin nicht angefochten. Sie macht schliesslich eine nicht nachvollziehbare und mangelhafte Begründung der Kostenverlegung und damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend (vgl. Eingabe Tamedia vom 18. Juni 2014).
(36) Die Pflicht der Behörden, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen wird aus dem Gehörsanspruch von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 1010) abgeleitet. Art. 35 Abs. 1VwVG regelt die Begründungspflicht ausdrücklich, geht in seinem Gehalt aber nicht weiter als Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. BGE 129 I 236 E. 3.2; BVGE 2007/30 E. 5.6). Aufgrund des verfassungsrechtlichen und im VwVG konkretisierten Anspruchs lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen, denen eine Begründung zu genügen hat (vgl. Kneubühler in Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, N 6 Art. 35). Ein Entscheid ist so zu begründen, dass die Partei ihn sachgerecht anfechten und die Rechtsmittelinstanz ihn sachgerecht beurteilen kann (BGE 129 I 232). Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Die verfügende Behörde muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatbestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 102 E. 2b). Im Einzelnen richtet sich die erforderliche Begründungsdichte insbesondere nach der Komplexität des Sachverhalts und der Rechtsfragen, nach dem Ausmass der Entscheidungs- und Ermessensspielräume, nach der Intensität des durch die Verfügung bewirkten Eingriffs in die Rechtsstellung der Betroffenen, nach der Stellung der verfügenden Behörde (erste Instanz, verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz, Gericht) sowie nach der Dichte der Parteivorbringen (vgl. BGE 105 1b 245).
(37) Bei Kostenentscheiden sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts keine hohen Anforderungen an die Begründungsdichte zu stellen. Ein Kosten- und Entschädigungsentscheid muss unter Umständen gar nicht begründet werden bzw. eine äusserst knappe Begründung kann genügen (vgl. BGE 111 Ia 1 E. 2a, BGE 93 I 116). Eine dichtere Begründung ist erforderlich, wenn die Kostenverlegung Besonderheiten aufweist, wie etwa wenn die Behörde von ihrem Ermessen Gebrauch macht, indem sie beispielsweise vom üblichen Rahmen nach oben abweicht (vgl. Kneubühler, Die Begründungspflicht, Eine Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer
Entscheide, Diss. Bern 1998, S. 199). (38) Bei Entscheiden der UEK ist dem Grundsatz der Raschheit des Übernahmeverfahrens Rechnung zu tragen. Insofern ist eine gewisse Beschränkung der Prüfungsdichte den Über-
nahmeverfahren systemimmanent (vgl. BVGE 2011/47, E. 5.1). Trotz des Gebots der förderlichen Behandlung müssen auch Entscheiden der UEK zumindest die entscheidwesentlichsten Kernpunkte der Argumentation entnommen werden können. Es hat eine auf den konkreten Fall bezogene, angemessene Begründung zu erfolgen.
(39) Die angefochtene Kostenverlegung umschreibt, dass sich das Angebot der Tamedia als schwieriger, komplexer und länger erwiesen habe als es normal für ein solches Angebot üblich sei, weshalb sich eine Erhöhung der Kosten um 25% rechtfertige (vgl. Verfügung 562/01 der UEK vom 11. Juni 2014, N 76).
(40) Die Begründung der UEK ist somit in der Tat kurz ausgefallen. Mit Blick auf die vorstehend dargelegte Praxis, die im Grundsatz keine allzu hohen Anforderungen an die Begründungspflicht von Kostenentscheiden stellt, ist fraglich, ob die Vorinstanz ihren Pflichten vorliegend gerade noch nachgekommen ist oder ob die gerügte Kostenverlegung tatsächlich nicht dem verfassungsmässigen Gehörsanspruch zu genügen vermag. Die Frage kann indessen offen bleiben, da eine allfällige Verletzung des Anspruchs – wie nachfolgend dargelegt – im vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt werden kann.
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