Auszug aus der Verordnung
der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel
(Finanzmarktinfrastrukturverordnung-FINMA,
FinfraV-FINMA)
vom 3. Dezember 2015
5. Kapitel: Offenlegung von Beteiligungen
1. Abschnitt: Meldepflicht
Art. 10 Grundsätze
Art. 11 Indirekter Erwerb und indirekte Veräusserung
Art. 12 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 13 Entstehen der Meldepflicht
Art. 14 Berechnung der zu meldenden Positionen
Art. 15 Beteiligungsderivate
Art. 16 Weitere zu meldende Tatbestände
Art. 17 Effektenleihe und vergleichbare Geschäfte
Art. 18 Kollektive Kapitalanlagen
Art. 19 Banken und Effektenhändler
Art. 20 Übernahmeverfahren
Art. 21 Vorabendentscheid
2. Abschnitt: Meldung und Veröffentlichung
Art. 22 Inhalt der Meldung
Art. 23 Ergänzende Angaben
Art. 24 Meldefristen
Art. 25 Veröffentlichung
Art. 26 Ausnahmen und Erleichterungen
3. Abschnitt: Überwachung
Art. 27 Offenlegungsstelle
Art. 28 Verfahren
Art. 29 Untersuchungen
6. Kapitel: Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots
1. Abschnitt: Angebotspflicht
Art. 30 Anwendbare Bestimmungen
Art. 31 Grundsatz
Art. 32 Indirekter Erwerb
Art. 33 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 34 Berechnung des Grenzwertes
Art. 35 Gegenstand des Pflichtangebots
Art. 36 Übergang der Angebotspflicht auf die erwerbende Person
Art. 37 Aufleben der Angebotspflicht
Art. 38 Pflichtangebot und Bedingungen
Art. 39 Frist
2. Abschnitt: Ausnahmen von der Angebotspflicht
Art. 40 Allgemeine Ausnahmen
Art. 41 Besondere Ausnahmen
3. Abschnitt: Ermittlung des Angebotspreises
Art. 42 Börsenkurs
Art. 43 Preis des vorausgegangenen Erwerbs
Art. 44 Indirekter vorausgegangener Erwerb
Art. 45 Abgeltung des Angebotspreises
Art. 46 Bewertung der Effekten
Art. 47 Ausnahmen
7. Kapitel: Zusammenarbeit zwischen FINMA, Übernahmekommission und Börsen
Art. 48
8. Kapitel: Schlussbestimmungen
Art. 49 Aufhebung und Änderung anderer Erlasse
Art. 50 Übergangsbestimmung zur Offenlegung von Beteiligungen
Art. 50a1 Übergangsbestimmung zur Änderung vom 26. Januar 2017
Art. 51 Inkrafttreten
Praxis zu Art. 34 Abs. 1 FinfraV-FINMA (vormals Art. 32 Abs. 1 BEHV-FINMA)
Abstellen auf Eintrag im Handelsregister namentlich bei bedingter Kapitalerhöhung
Im Rahmen einer bedingten Kapitalerhöhung durch Ausübung von Wandel- oder Optionsrechten erhöht sich das Aktienkapital ohne weiteres in dem Zeitpunkt und in dem Umfang, als diese Wandel- oder Optionsrechte ausgeübt und die Einlagepflichten erfüllt werden (Art. 653 Abs. 2 OR). Der Verwaltungsrat hat jedoch die Anzahl, Nennwert und Art der neu ausgegebenen Aktien erst spätestens drei Monate nach Abschluss des Geschäftsjahres dem Handelsregister zu melden (nach Art. 653h OR i.V.m. Art. 653g OR). Insofern kann es vorkommen, dass die im Handelsregister eingetragene Anzahl Aktien nicht mit der effektiv ausgegebenen übereinstimmt. Für die Berechnung des Grenzwertes ist – anders als für die Berechnung der Beteiligungshöhe des einzelnen Aktionärs gemäss Art. 32 Abs. 2 BEHV-FINMA – auf die im Handelsregister eingetragene Gesamtzahl der Stimmrechte abzustellen.
2. Angebotspflicht aufgrund der Wandlung von Mandatory Convertible Notes
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2.4 Ausnahme von der Angebotspflicht
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[19] Mit der Ausnahme gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG ist insbesondere der Erwerb bedingten Aktienkapitals anvisiert. Nach Art. 32 Abs. 1 BEHV-FINMA ist der Grenzwert von Art. 32 Abs. 1 BEHG gestützt auf die Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister zu berechnen. Nach Art. 32 Abs. 2 BEHV-FINMA berechnet sich die Höhe der Beteiligung des einzelnen Aktionärs hingegen auf der Basis von sämtlichen in seinem Eigentum stehenden Aktien, was zur Folge hat, dass auch bereits ausgegebene aber noch nicht im Handelsregister eingetragene Aktien in die Berechnung einfliessen. Diese unterschiedlichen Berechnungsgrundlagen können (wie evt. vorliegend) zu einem Resultat führen, welches die wirtschaftliche Realität nicht sachgerecht reflektiert. Bei einer - auf diese unterschiedliche Berechnungsgrundlage zurückzuführenden - vorübergehenden Überschreitung des Grenzwertes kann Frey eine Ausnahme von der Angebotspflicht im Sinne von Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG gewährt werden (vgl. dazu auch Empfehlung vom 8. Juni 2000 in Sachen Calida Holding AG, Erw. 5). Diese Ausnahme wird jedoch nur gewährt, sofern die Wandlung der MCN erst am Ende der Laufzeit erfolgt, dass heisst zu einem Zeitpunkt, in dem auch alle anderen noch bestehenden MCN gewandelt werden oder bereits gewandelt worden sind. Nur so kann gewährleistet werden, dass Frey im Verhältnis zu den übrigen Inhabern von MCN nicht über ein vorübergehend überproportional erhöhtes Stimmengewicht verfügt, ohne jedoch seiner Angebotspflicht nachkommen zu müssen. Damit die Überschreitung vorliegend noch als vorübergehend gelten kann, hat die Eintragung des neu geschaffenen Aktienkapitals im Handelsregister zudem innerhalb von drei Monaten nach der Wandlung der MCN zu erfolgen.
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