Verordnung der Übernahmekommission
über öffentliche Kaufangebote
(Übernahmeverordnung, UEV)
vom 21. August 2008 (Stand am 1. Januar 2016)
Von der Eidgenössischen Bankenkommission1 genehmigt am 24. September 2008
Die Kommission für öffentliche Kaufangebote (Übernahmekommission),
gestützt auf die Artikel 126, 131, 132 Absatz 3, 133 Absatz 2, 134 Absätze 3 und 5, 136 Absatz 1 und 138 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 20152 (FinfraG),3
verordnet:
1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Art. 21 Begriffe
Art. 4 Ausnahmen
2. Kapitel: Voranmeldung eines Angebotes
Art. 5 Grundsatz und Inhalt
Art. 6a und 6b1
Art. 71 Veröffentlichung
Art. 81 Wirkungen
3. Kapitel: Angebot
Art. 91 Gleichbehandlungsgrundsatz
Art. 9a1 Freiwillige Tauschangebote
Art. 11 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 12 Pflichten der Personen, die mit dem Anbieter zusammenwirken
Art. 13 Bedingungen des Angebotes
Art. 14 Dauer des Angebotes
Art. 15 Änderung eines Angebotes
4. Kapitel: Angebotsprospekt
1. Abschnitt: Allgemeines
Art. 17 Grundsätze
Art. 181 Veröffentlichung des Angebotsprospektes
2. Abschnitt: Inhalt
Art. 19 Angaben über den Anbieter
Art. 23 Angaben über die Zielgesellschaft
Art. 24 Zusätzliche Angaben im Fall öffentlicher Tauschangebote
Art. 25 Weitere Angaben
5. Kapitel: Prüfung des Angebotes
Art. 261 Prüfstelle
Art. 28 Aufgaben der Prüfstelle nach Veröffentlichung des Angebots
6. Kapitel: Bericht des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft
Art. 30 Grundsätze
Art. 32 Interessenkonflikte
Art. 331 Veröffentlichung des Berichtes
Art. 341 Änderung des Angebotes
7. Kapitel: Abwehrmassnahmen der Zielgesellschaft
Art. 36 Gesetzwidrige Abwehrmassnahmen
Art. 371 Unzulässige Abwehrmassnahmen
8. Kapitel: Meldung von Transaktionen
Art. 43 Veröffentlichung
9. Kapitel: Veröffentlichung des Ergebnisses
Art. 45 Bedingtes Angebot
Art. 46 Nachfrist
10. Kapitel: Konkurrierende Angebote
Art. 48 Grundsätze im Fall mehrerer Angebote
11. Kapitel: Potenzielles Angebot
12. Kapitel: Verfahren
Art. 54 Ausschüsse
Art. 56 Parteien
Art. 58 Einsprache einer qualifizierten Aktionärin oder eines qualifizierten Aktionärs
Art. 611 Übrige Verfahren
Art. 63 Verfahrensgrundsätze
Art. 691
13. Kapitel: Inkrafttreten
1 Heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht.
2 SR 954.1
3 Fassung gemäss Ziff. I der V der Übernahmekommission vom 19. Okt. 2015, von der FINMA genehmigt am 3. Dez. 2015 und in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 5319).
Praxis zu Art. 1 UEV
Anwendungsbereich UEV
Der Anwendungsbereich der UEV ist auf öffentliche Kaufangebote beschränkt.
Art. 1 UEV als blosse Zweckbestimmung
Art. 1 UEV ist eine blosse Zweckbestimmung, die an Art. 1 BEHG angelehnt ist und dessen Vorgaben in Bezug auf öffentliche Kaufangebote konkretisiert.
Lauterkeitsgebot
Adressatenkreis und Zurechnung von lauterkeitswidrigen Aussagen
Adressaten
Das Gebot der Lauterkeit richtet sich an alle am Übernahmeverfahren Beteiligten und verpflichtet diese zu einem fairen Verhalten während der gesamten Dauer des Angebotsverfahrens.
Zurechnung von (lauterkeitswidrigen) Aussagen von Aktionären im Vorfeld des Verkaufs an den (Künftigen) Käufer?
Es fehlen gesetzliche Bestimmungen, die Aktionären, die ihre Beteiligung veräussern wollen, Verhaltenspflichten auferlegen, die über ein Täuschungsverbot hinausgehen. Folglich können öffentliche Aussagen von Aktionären im Vorfeld des Verkaufs ihrer Anteile an einer Gesellschaft dem (künftigen) käufer der Aktien grundsätzlich nicht zugerechnet werden.
Lauterkeit des Angebots: Berücksichtigung offensichtlicher Verletzungen des Gesellschaftsrechts sowie weiterer Gesetzesverstösse durch UEK
Begriff der offensichtlichen Verletzung des Gesellschaftsrechts
Eine offensichtliche Verletzung des Gesellschaftsrechts liegt vor, wenn die Verletzung des formellen oder materiellen Gesellschaftsrechts qualifizierter Art und aufgrund einer summarischen Prüfung relativ leicht erkennbar ist. Dabei ist auch das Gesellschaftsinteresse zu berücksichtigen.
Berücksichtigung offensichtlicher Verletzungen des Gesellschaftsrechts durch UEK auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV?
"Grundsätzlich", berücksichtigt die UEK Verletzungen von Gesellschaftsrecht, wenn sie offensichtlich und aufgrund einer summarischen Prüfung leicht erkennbar sind. Die UEK greift "im Rahmen der Prüfung von Angeboten" ein, d.h. auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV (betr. unzulässige Abwehrmassnahmen), wenn die Verletzung offensichtlich ist (Praxis teilweise widersprüchlich, vgl. das caveat im nachstehenden Abschnitt).
Caveat: Ob UEK offensichtliche Verletzungen des Gesellschaftsrechts auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV (regelmässig) prüft, bleibt offen
Die UEK lässt die explizit gestellte Frage offen, ob sie offensichtliche Verletzungen des Gesellschaftsrechts auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV (Unzulässige Abwehrmassnahmen) berücksichtigen kann. Vorausgesetzt wird indessen immer, dass diese Verletzungen (i) einen direkten Einfluss auf das Angebot zeitigen und (ii) offensichtlich sind, d.h. qualifiziert und bei summarischer Prüfung relativ leicht erkennbar sowie (iii) dazu führen, dass das Angebot als unlauter zu betrachten wäre (vgl. auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 37 UEV).
Berücksichtigung offensichtlicher Verletzungen anderer (nicht-gesellschaftsrechtlicher) Normen durch UEK auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV?
Die UEK lässt die Frage offen, ob sie über die in Art. 37 UEV vorgesehene Prüfung von unzulässigen Abwehrmassnahmen bei offensichtlicher Gesellschaftsrechtsverletzung hinaus auch andere offensichtliche Gesetzesverstösse (insbes. neben Gesellschaftsrecht auch Offenlegungsrecht, Insiderstraftatbestände, etc.) im Rahmen der Prüfung des Übernahmeangebots berücksichtigen kann.
Lauterkeit in Bezug auf die Bestimmbarkeit des Angebotspreises
Ist der Angebotspreis nicht konkret bestimmt (sondern lediglich bestimmbar), so verlangt der Grundsatz der Lauterkeit, dass der Angebotspreis mittels objektiver Kriterien festgestellt wird und diese Kriterien nicht von den Parteien beeinflusst werden können.
Bindung des Anbieters an das Angebot
Es gehört zu den übernahmerechtlichen Prinzipien, dass ein Anbieter grundsätzlich an seine Offerte gebunden ist.
Prüfung der übernahmerechtlichen Grundsätze bei besonderen Transaktionsstrukturen
Kombiniertes Kauf-/Rückaufangebot
Bei einem kombinierten Kauf-/Rückkaufangebot sind die übernahmerechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, Transparenz und Lauterkeit gesondert zu prüfen.
Transparenzgebot
Erfordernis der möglichst vollständigen Information der Marktteilnehmer
Ein wesentliches Erfordernis des Gebots der Transparenz besteht darin, dass die Marktteilnehmer über möglichst vollständige Informationen verfügen, damit allfällige Informationsungleichgewichte abgebaut werden und die Angebotsempfänger ihren Entscheid über die Ablehnung bzw. Annahme eines Angebots auf dieser Basis in Kenntnis der Sachlage treffen können.
Die Schweizerischen Übernahmeregeln stellen über verschiedene Informationspflichten der Anbieter und der Zielgesellschaft sicher, dass die Aktionäre der Zielgesellschaft die für einen fundierten Entscheid erforderlichen Informationen erhalten, wobei diesbezüglich vor allem die Publikation eines Angebotsprospektes durch den Anbieter sowie die Publikation eines Berichts zum Angebot durch den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft im Vordergrund stehen.
Über die entsprechenden Transparenzvorschriften des Schweizerischen Übernahmerechts wird das Informationsdefizit ausgeglichen, das die Aktionäre der Zielgesellschaft im Vergleich zu den Leitungsorganen der Zielgesellschaft und dem Anbieter haben.
Transparenz bezüglich des Angebotspreises
Das Prinzip der Transparenz verlangt, dass der Angebotspreis transparent und für einen durchschnittlichen Anleger verständlich beschrieben ist. Dabei muss der Preis bestimmt oder zumindest bestimmbar sein.
Transparenz beim kombinierten Kauf-/Rückkaufangebot
Bei einem kombinierten Kauf-/Rückkaufangebot ist die Einhaltung des Transparenzgebots zu bejahen, wenn ein gemeinsamer Prospekt mit einem gemeinsamen Zeitplan erstellt wird, darin Erklärungen zur Wahl des kombinierten Kauf-/Rückkaufangebots und die verschiedenen damit verbundenen Steuerfolgen vorhanden sind und im Zwischenergebnis transparent über beide Angebote informiert wird.
Transparenz bei einem ausländischen Fusionsverfahren
Erfolgt das Angebot in der Form einer Squeeze out-Fusion (Reverse Triangular Merger) nach ausländischem Recht, verlangt das übernahmerechtliche Transparenzprinzip seitens der Zielgesellschaft im Wesentlichen nach einem einheitlichen Dokument, das analog einem Bericht des Verwaltungsrates bzw. einem Angebotsprospekt in umfassender, transparenter und einer den Grundsätzen des Übernahmerechts entsprechenden Weise sämtliche Informationen enthält, die notwendig sind, damit die Aktionäre der Zielgesellschaft ihre Entscheidung an der Generalversammlung zur Genehmigung der Squeeze out-Fusion in Kenntnis der Sachlage treffen können.
Dabei kann es aber nicht die Aufgabe der Übernahmekommission sein, in materieller Hinsicht über die Anwendung Schweizerischen Übernahmerechts korrigierend in die zur Anwendung gelangende ausländische Fusionsgesetzgebung einzugreifen, sondern diese ist bezüglich deren spezifischer Ausgestaltung des Rechtsschutzes und eines damit unter Umständen einhergehenden geringeren Schutzniveaus der (Minderheits-)Aktionäre zu respektieren.
Vermögen die im Rahmen eines ausländischen Squeeze out-Fusionsverfahrens veröffentlichten Dokumente dem Transparenzprinzip als zentralem Grundprinzip des Schweizerischen Übernahmerechts nicht in ausreichendem Masse zu genügen, weder in materieller (Inhalt der Dokumente) noch formeller Hinsicht (Sprache und Publikation der Dokumentation), kann grundsätzlich auch keine Ausnahme von der Angebotspflicht gemäss Art. 136 Abs. 1 FinfraG (vormals Art. 32 Abs. 2 BEHG) bzw. Art. 41 Abs. 1 FinfraV-FINMA (vormals Art. 39 Abs. 1 BEHV-FINMA) gewährt werden.
Gleichbehandlungsgebot
Zum Gleichbehandlungsgebot vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 127 Abs. 2 FinfraG sowie zu Art. 9 UEV.
Schranken der Zulässigkeit von Break Fees
Allgemeine übernahmerechtliche Problematik einer Break Fee
Unter übernahmerechtlichen Aspekten ist eine übermässige Break Fee in zweierlei Hinsicht problematisch: Zum einen kann sie die Entscheidungsfreiheit der Angebotsempfänger einschränken, indem diese vor die Wahl gestellt werden, das Angebot anzunehmen oder einen Minderwert der Zielgesellschaft in Kauf zu nehmen. Zum andern kann eine übermässige Break Fee potenzielle Konkurrenzanbieter von der Lancierung eines Konkurrenzangebots abschrecken.
Zulässigkeit von Break Fees unter einschränkenden Voraussetzungen
Break Fees müssen in ihrer Höhe verhältnismässig sein und sich insbesondere an der Höhe der Kosten orientieren, die dem Anbieter durch das Angebot entstehen. Dabei beurteilt die Übernahmekommission die Auswirkungen einer Break Fee in Würdigung aller relevanten Umstände, ohne auf einen fixen Grenzwert, absolut oder in Prozenten, abzustellen.
Bestehen und Höhe einer Reverse Break Fee ist für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Break Fee unerheblich
Für die Beurteilung der übernahmerechtlichen Zulässigkeit einer Break Fee spielt das allfällige Bestehen und die Höhe einer sog. Reverse Break Fee (Verpflichtung der Anbieterin zu einer Strafzahlung für den Fall des Rückzugs vom Angebot) keine Rolle. Die übernahmerechtliche Problematik der Break Fee besteht unabhängig von der Vereinbarung und Höhe einer Reverse Break Fee.
Voraussetzungen der Zulässigkeit der Erhöhung nach Lancierung eines Angebots
Höhe muss verhältnismässig sein
Break Fee kann grundsätzlich auch nach Lancierung eines Angebots vereinbart oder erhöht werden. Allerdings ist die Erhöhung der Break Fee (ebenso wie die Erhöhung des Angebotspreises) als Änderung des Angebots gemäss Art. 15 Abs. 1 UEV zu qualifizieren und muss sich im Rahmen der Angebotsänderungen gesamthaft betrachtet zugunsten der Angebotsempfänger auswirken (vgl. Praxis und Kommentierung zu Art. 15 UEV). Die Höhe der Break Fee muss sich jedoch innerhalb der Parameter der Praxis der UEK bewegen.
Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter durch Zielgesellschaft darf nicht verletzt werden
Die nachträgliche Erhöhung der Break Fee verletzt das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter (vgl. Praxis und Kommentierung zu Art. 49 UEV) nicht, wenn es in diesem Zeitpunkt keinen Konkurrenzanbieter gibt.
4. Höchstbestand eigener Aktien gemäss Art. 659 OR
[12] Nach Art. 659 Abs. 1 OR darf eine Gesellschaft eigene Aktien nur dann erwerben, wenn frei verwendbares Eigenkapital in der Höhe der dafür nötigen Mittel vorhanden ist und der gesamte Nennwert dieser Aktien 10% des Aktienkapitals nicht überschreitet. Art. 659 OR ist grundsätzlich auch auf Rückkäufe zum Zweck einer Kapitalherabsetzung anwendbar. Eine Ausnahme wird in der Lehre für den Fall gemacht, dass bei einem Rückkauf die Vorschriften von Art. 732 ff. OR eingehalten werden (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Auflage 2004, § 4 Rn 232: „Zur Vernichtung erworbene eigene Aktien [zählen] nicht mit, wenn die Kapitalherabsetzung mindestens im Grundsatz beschlossen ist und die Regeln ihres Verfahrens eingehalten werden. Dieser Erwerb fällt nicht unter den in Art. 659 Abs. 1 geregelten Tatbestand, sondern ist eine Teilhandlung im Kapitalherabsetzungsverfahren. An die Stelle des Schutzkonzeptes von Art. 659 tritt jenes von Art. 732 ff."; vgl. auch FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 53 Rn 108). Nach dieser Auffassung dürfen die Schwellen von Art. 659 OR überschritten werden, wenn das Schutzkonzept von Art. 732 ff. OR bereits greift (vgl. dazu ausführlich auch Verfügung 408/01 der Übernahmekommission vom 2. April 2009 in Sachen Partners Group Holding AG, Erw. 2).
[13] Vorliegend hält shaPE bereits 7.95% eigene Aktien. Das geplante Rückkaufprogramm über maximal 20% kann dazu führen, dass die 10%-Schwelle eigener Aktien gemäss Art. 659 OR überschritten wird. Die Gesuchstellerin schlägt das bereits in der Verfügung 408/01 der Übernahmekommission vom 2. April 2009 in Sachen Partners Group Holding AG, Erw. 2 erläuterte Vorgehen vor, um Art. 659 OR einzuhalten: Zunächst soll in einem Grundsatzbeschluss der a.o. GV die maximale Kapitalherabsetzung festgelegt werden. Dies geschieht gestützt auf den Prüfungsbericht betreffend die geplante Herabsetzung des Aktienkapitals, in welchem die PwC als zugelassene Revisionsexpertin bestätigt, dass die Forderungen der Gläubiger trotz Herabsetzung des Aktienkapitals im geplanten Maximalbetrag voll gedeckt sind. Zeitnah nach dem Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung publiziert der Verwaltungsrat das Rückkaufprogramm und veröffentlicht den Schuldenruf dreimal im SHAB. shaPE darf mit dem Rückkaufprogramm nach Publikation des Angebotsinserates beginnen, wird aber (unter Berücksichtigung bereits gehaltener eigener Aktien) die Schwelle von 10% eigener Aktien erst nach Ablauf der Frist von zwei Monaten nach der dritten Veröffentlichung des Schuldenrufes überschreiten. Dies wird voraussichtlich im September 2009 der Fall sein. Spätestens an der ordentlichen Generalversammlung 2011 wird voraussichtlich beschlossen, die im Rahmen des Aktienrückkaufprogramms (d.h. über die zweite Handelslinie) gekauften Aktien zu vernichten (Durchführungsbeschluss über den effektiven [allenfalls reduzierten] Kapitalherabsetzungsbetrag) und das Kapital entsprechend herabzusetzen (Statutenänderung). Gegebenenfalls wird zu diesem Zeitpunkt erneut eine Bestätigung des Revisors bzw. ein besonderer Revisionsbericht erstellt und erneut ein Schuldenruf erfolgen. Anschliessend erfolgt die Anmeldung der Herabsetzung beim Handelsregisteramt.
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