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Praxis zu Art. 30 Abs. 1 UEV

Zweck und Inhalt des Berichts des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft

Allgemeines

Der Bericht des Verwaltungsrats schafft einen Ausgleich zur Unmöglichkeit der Aktionäre, sich nach Lancierung eines Angebots gegenseitig abzusprechen. Ausserdem verfügen die Aktionäre in der Regel nicht über genügende Kenntnisse der Zielgesellschaft, um ihre Entscheidung auf vollständige Informationen abzustützen. Der Bericht des Verwaltungsrats erlaubt es, diese Informationsasymmetrie zu korrigieren. Der Verwaltungsrat muss daher in seinem Bericht insbesondere ihm möglicherweise bekannte wichtige Vorkommnisse im Geschäftsgang offenlegen, soweit sie nicht bereits öffentlich bekannt sind. Der Bericht hat namentlich die Auswirkungen des Angebots auf die Zielgesellschaft und ihre Aktionäre zu erläutern. Im Fall von wesentlichen Entwicklungen muss der Bericht ergänzt werden.

Zulässigkeit der Darstellung der subjektiven Sicht des Verwaltungsrats

Die Pflicht des Verwaltungsrats, in seinem Bericht alle Informationen zu liefern, die notwendig sind, damit die Empfängerinnen und Empfänger des Angebots ihre Entscheidung in Kenntnis der Sachlage treffen können, verbietet es dem Verwaltungsrat nicht, im Verwaltungsratsbericht seine subjektive Sicht des Angebots darzulegen. Dabei muss der Verwaltungsrat allerdings vermeiden, subjektive Meinungen als Fakten darzustellen. Zudem hat der Verwaltungsrat die für die Angebotsempfänger und die Zielgesellschaft relevanten Fakten und diesbezüglich für seine Beurteilung getroffenen Annahmen und Wertungen darzulegen, so dass die Angebotsempfänger das Werturteil des Verwaltungsrats auf Verlässlichkeit, Nachvollziehbarkeit und Vertretbarkeit überprüfen können.

Angaben über wesentliche Änderungen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie der Geschäftsaussichten

Pflicht zur Angabe, bzw. Bestätigung des Nichtvorliegens, von wesentlichen Änderungen

Analog zu Art. 24 Abs. 4 UEV hat der Verwaltungsrat in seinem Bericht Angaben über wesentliche Änderungen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie der Geschäftsaussichten der Zielgesellschaft zu machen, die seit der letzten Veröffentlichung eines Jahres- bzw. Zwischenabschlusses eingetreten sind bzw. explizit zu bestätigen, dass keine solchen Änderungen aufgetreten sind.

Verfügung 679/01 vom 23. Februar 2018 in Sachen Hügli Holding AG, Erw. 9.3, Rz. 43-46 Verfügung 678/01 vom 1. Februar 2018 in Sachen Goldbach Group AG, Erw 9.3, Rz. 53 Verfügung 651/05 vom 9. Mai 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 11.3, Rz. 83-85 Verfügung 651/02 vom 28. März 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 1.3, Rz. 35 Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 11, Rz. 40-41 Verfügung 651/01 vom 17. Februar 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 10, Rz. 52 Verfügung 638/03 vom 18. Oktober 2016 in Sachen Charles Vögele Holding AG, Erw. 8.4 und 8.5, Rz. 38-42 Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 12.3, Rz. 70-73 Verfügung 623/01 vom 25. Februar 2016 in Sachen Kuoni Reisen Holding AG, Erw. 8.3, Rz. 82-83 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 580/01 vom 16. Oktober 2014 in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. 7.3, Rz. 37 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 576/01 vom 29. September 2014 in Sachen Nobel Biocare Holding AG, Erw. 8.3, Rz. 32 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 572/03 vom 3. Oktober 2014 in Sachen UBS AG, Erw. 9.3, Rz. 52 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 569/01 vom 24. Juni 2014 in Sachen Pretium AG, Erw. 9.3, Rz. 35 und 37 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 550/02 vom 3. Dezember 2013 in Sachen Victoria-Jungfrau Collection AG, Erw. 2.5, Rz. 22 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 549/01 vom 10. Oktober 2013 in Sachen Absolute Invest AG, Erw. 7.2, Rz. 21 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 548/01 vom 2. Oktober 2013 in Sachen Acino Holding AG, Erw. 7.3, Rz. 25 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 243/09 vom 31. August 2005 in Sachen Leica Geosystems Holding AG, Erw. 1.2.2

(in casu feststellend, dass sich der Bericht nicht nur auf die nachteiligen, sondern auf alle wesentlichen Änderungen zu beziehen hat)

Keine Ausnahme von Informationspflicht bei Holding-Angebot

Die Angaben über wesentliche Änderungen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage und Geschäftsaussichten sind für die Aktionäre von Interesse, um sich rasch über die jüngste Entwicklung der Zielgesellschaft ins Bild zu setzen. Die Gewährung einer diesbezüglichen Ausnahme ist daher (auch) bei einem Holding-Angebot nicht gerechtfertigt.

Pflicht zur Erstellung und Veröffentlichung eines Zwischenabschlusses als Teil des Berichts des Verwaltungsrats

Zweck des Zwischenabschlusses

Der Zwischenabschluss soll es insbesondere den Angebotsempfängern ermöglichen, sich über die aktuelle Situation der Zielgesellschaft zu informieren, damit sie ihren Entscheid, ob sie in ein Angebot (bzw. bei konkurrierenden Angeboten in eines der Angebote) andienen wollen, in Kenntnis der relevanten Umstände treffen können.

Bilanzstichtag des letzten Jahres- oder Zwischenberichts darf max. 6 Monate zurückliegen

Liegt der letzte veröffentlichte Jahres- oder Zwischenbericht der Zielgesellschaft bis zum Ende der Angebotsfrist mehr als 6 Monate zurück, so hat der Verwaltungsrat einen aktuellen Zwischenabschluss zu erstellen und diesen spätestens zehn Tage vor dem Ende der Angebotsfrist als Teil des Berichts des Verwaltungsrates zu veröffentlichen.

Verfügung 679/01 vom 23. Februar 2018 in Sachen Hügli Holding AG, Erw. 9.3, Rz. 43-46 Verfügung 638/03 vom 18. Oktober 2016 in Sachen Charles Vögele Holding AG, Erw. 8.4, Rz. 38 Verfügung 637/02 vom 7. Oktober 2016 in Sachen ACRON HELVETIA VII Immobilien AG, Erw. 7.3, Rz. 24 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 621/01 vom 21. Dezember 2015 in Sachen Micronas Semiconductor Holding AG, Erw. 8.3, Rz. 48 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 550/03 vom 8. Januar 2014 in Sachen Victoria-Jungfrau Collection AG, Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 551/01 vom 25. November 2013 in Sachen Tornos Holding AG, Erw. 7.3, Rz. 29 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 499/01 vom 13. Dezember 2011 in Sachen Newave Energy Holding AG, Erw. 7.3, Rz. 31-32 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 477/01 vom 3. Juni 2011 in Sachen Absolute Private Equity AG, Erw. 8.2, Rz. 22-23 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 474/01 vom 11. April 2011 in Sachen BKW FMB Energie AG, Erw. 4, Rz. 15e

(in casu Ausnahme gewährt wegen Holding-Angebot)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 468/04 vom 23. März 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 2, Rz. 5 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 430/01 vom 2. Dezember 2009 in Sachen Cham Paper Group Holding AG, Erw. 7.1, Rz. 15-17 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 422/03 vom 8. September 2009 in Sachen LO holding Lausanne-Ouchy S.A. / JJM Participations SA, Erw. 10.1, Rz. 40-42

 

Zur analogen Pflicht der Gesellschaft, deren Effekten in einem Kauf- und Tauschangebot zum Umtausch angeboten werden, zur Erstellung eines aktuellen Zwischenabschlusses und zu dessen Veröffentlichung als Teil des Angebotsprospekts, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 24 Abs. 4 UEV.

Pflicht zur Erstellung eines Zwischenabschlusses entfällt, wenn spätestens zehn Börsentage vor Ablauf der Angebotsfrist der jüngste Jahresabschluss publiziert wird

Das Erfordernis eines aktuellen Zwischenabschlusses gilt als erfüllt, wenn die Zielgesellschaft spätestens zehn Börsentage vor Ablauf der Angebotsfrist ihren jüngsten (konsolidierten) Jahresabschluss veröffentlicht, dessen Bilanzstichtag nicht mehr als sechs Monate zurückliegt.

Verfügung 679/01 vom 23. Februar 2018 in Sachen Hügli Holding AG, Erw. 9.3, Rz. 44-45

(in casu mit dem Hinweis, dass die Angebotsfrist entsprechend zu verlängern sei, wenn die Publikation des jüngsten Jahresabschlusses wider Erwarten weniger als zehn Börsentage vor Ablauf der Angebotsfrist erfolgen sollte)

Verfügung 678/01 vom 1. Februar 2018 in Sachen Goldbach Group AG, Erw 9.3, Rz. 56

Konsolidierung notwendig

Der Zwischenabschluss muss in der Form eines konsolidierten Zwischenabschlusses vorliegen; bloss konsolidierte Kennzahlen bieten den Anlegern nicht die gleiche Information und reichen nicht.

Keine Prüfung des Zwischenabschlusses erforderlich

Der Zwischenabschluss muss nicht geprüft sein.

Verfügung 679/01 vom 23. Februar 2018 in Sachen Hügli Holding AG, Erw. 9.3, Rz. 43 Verfügung 637/02 vom 7. Oktober 2016 in Sachen ACRON HELVETIA VII Immobilien AG, Erw. 7.3, Rz. 24 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 621/01 vom 21. Dezember 2015 in Sachen Micronas Semiconductor Holding AG, Erw. 8.3, Rz. 48 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 580/01 vom 16. Oktober 2014 in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. 7.3, Rz. 37 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 572/03 vom 3. Oktober 2014 in Sachen UBS AG, Erw. 9.3, Rz. 52 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 569/01 vom 24. Juni 2014 in Sachen Pretium AG, Erw. 9.3, Rz. 36 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 542/02 vom 31. Juli 2013 in Sachen Società Elettrica Sopracenerina SA, Erw. 7.4, Rz. 26 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 477/01 vom 3. Juni 2011 in Sachen Absolute Private Equity AG, Erw. 8.2, Rz. 22 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 430/01 vom 2. Dezember 2009 in Sachen Cham Paper Group Holding AG, Erw. 7.1, Rz. 16

Berechnung der 6-Monatsfrist bei konkurrierenden Angeboten in Abhängigkeit vom Ende der Angebotsfrist beider Angebote

Bei Vorliegen von konkurrierenden Angeboten ist für die Berechnung der 6-Monatsfrist nicht das Ende der Angebotsfrist des vorhergehenden Angebots massgebend, sondern das Ende der (verlängerten) Angebotsfrist der (beiden) konkurrierenden Angebote. Dies ergibt sich aus dem Zweck des Zwischenabschlusses, wonach dieser insbesondere den Angebotsempfängern ermöglichen soll, sich über die aktuelle Situation der Zielgesellschaft zu informieren, damit sie ihren Andienungsentscheid in Kenntnis der relevanten Umstände treffen können.

Veröffentlichung des Zwischenabschlusses mind. 10 Börsentage vor Ablauf der Angebotsfrist

Wird ein Jahres- oder Zwischenabschluss während der Angebotsfrist veröffentlicht, muss dies spätestens zehn Börsentage vor Ablauf der Angebotsfrist erfolgen. Andernfalls ist die Angebotsfrist entsprechend zu verlängern, so dass das Angebot noch mindestens zehn Börsentage nach der entsprechenden Publikation offen ist.

Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:

Verfügung 679/01 vom 23. Februar 2018 in Sachen Hügli Holding AG, Erw. 9.3, Rz. 45 Verfügung 678/01 vom 1. Februar 2018 in Sachen Goldbach Group AG, Erw 9.3, Rz. 56 Verfügung 651/02 vom 28. März 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 1.3, Rz. 35 Verfügung 651/01 vom 17. Februar 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 10, Rz. 54-56

(in casu im Rahmen eines Kauf- und Tauschangebots für den während der Angebotsfrist publizierten Jahresabschluss sowohl der Zielgesellschaft als auch der Anbieterin, deren Effekten zum Tausch angeboten wurden)

Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 11, Rz. 40-41 Verfügung 637/02 vom 7. Oktober 2016 in Sachen ACRON HELVETIA VII Immobilien AG, Erw. 7.3, Rz. 26 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 621/01 vom 21. Dezember 2015 in Sachen Micronas Semiconductor Holding AG, Erw. 8.3, Rz. 50 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 562/01 vom 11. Juni 2014 in Sachen PubliGroupe SA, Erw. 8.4, Rz. 71 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 477/01 vom 3. Juni 2011 in Sachen Absolute Private Equity AG, Erw. 8.2, Rz. 22 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 468/04 vom 23. März 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 2, Rz. 5 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 430/01 vom 2. Dezember 2009 in Sachen Cham Paper Group Holding AG, Erw. 7.1, Rz. 16 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 422/03 vom 8. September 2009 in Sachen LO holding Lausanne-Ouchy S.A. / JJM Participations SA, Erw. 10.1, Rz. 41 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 416/01 vom 13. Juli 2009 in Sachen Jelmoli Holding AG, Erw. 9.1, Rz. 34

Nachträglicher Zwischenabschluss bei Verlängerung des Angebots und Ablauf der 6-Monatsfrist

Verschiebt sich das Ende der Angebotsfrist, bspw. aufgrund eines Beschwerdeverfahrens vor der FINMA, und wird dadurch die 6-Monatsfrist überschritten, ist ein aktualisierter (Zwischen-)Abschluss zu veröffentlichen. Diesfalls ist der Bericht des Verwaltungsrats mit einem Hinweis auf die Publikation des neuen Abschlusses und der Angabe der Bezugsquelle zu ergänzen und gemäss Art. 33 Abs. 5 UEV zu publizieren.

Ausnahme von Pflicht zur Erstellung eines Zwischenabschlusses bei Holding-Angeboten

Einem Gesuch um Ausnahme von der Pflicht zur Veröffentlichung eines Zwischenabschlusses, für den Fall, dass zwischen Bilanzstichtag des letzten Abschlusses und dem Ende der Angebotsfrist mehr als sechs Monate liegen, kann bei einem Holding-Angebot stattgegeben werden; dies, zumal diese zusätzliche Veröffentlichung nicht im gleichen Masse notwendig ist wie bei einem auf einen Kontrollerwerb abzielenden Angebot.

Pflicht zur Erstellung eines Zwischenabschlusses trotz Dekotierung der Zielgesellschaft

Die Pflicht zur Erstellung eines Zwischenabschlusses ergibt sich aus dem Übernahmerecht, welches trotz zwischenzeitlich erfolgter Dekotierung der Aktien der Zielgesellschaft auf das vor der Dekotierung in Gang gesetzte Übernahmeverfahren weiterhin anwendbar ist. Es ist unerheblich, dass die Regelmeldepflichten der SIX für die Zielgesellschaft mangels Kotierung nicht mehr gelten.

Jahres- bzw. Zwischenabschluss bei neu gegründeter, nicht kotierter Zielgesellschaft

Wird im Rahmen einer Abspaltung ein Teil einer börsenkotierten Gesellschaft auf eine neu gegründete, nicht börsenkotierte Tochtergesellschaft übertragen, die keinen Jahresbericht erstellt, ist bei einem diese Tochtergesellschaft betreffenden öffentlichen Kaufangebot auf den Jahresabschluss der abspaltenden (Mutter-)Gesellschaft und auf die die Zielgesellschaft betreffende Segmentsberichterstattung abzustellen.

Keine Mitwirkung ehemaliger Verwaltungsratsmitglieder an Erstellung des Berichts

Ehemalige Mitglieder des Verwaltungsrats haben weder das Recht noch die Pflicht zur Mitwirkung am Bericht des Verwaltungsrats, es sei denn, es liege ein gesamthafter Rücktritt des ganzen Verwaltungsrats kurz vor Publikation eines öffentlichen Angebots vor, in welchem Fall die UEK u.U. den bereits zurückgetretenen Verwaltungsrat zur Publikation seiner Stellungnahme zum Angebot verpflichten kann.

Bericht des Verwaltungsrates bei in Gründung befindlicher Zielgesellschaft

Wenn die Zielgesellschaft im Zeitpunkt des Entscheids der UEK noch nicht gegründet worden ist, kann der Bericht des Verwaltungsrates von der Gründerin für die in Gründung befindliche Zielgesellschaft zuhanden der UEK erstellt werden, sofern der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft den Bericht nach der Gründung nochmals genehmigen wird und zwischen dem Verwaltungsrat der Gründerin und dem künftigen Verwaltungsrat der Zielgesellschaft Personalunion besteht.