UEK-Rundschreiben Nr. 1: Rückkaufprogramme
vom 27. Juni 2013 (Stand am 1. Januar 2016*)
Angebote zum Kauf eigener, börsenkotierter Beteiligungspapiere (Beteiligungspapiere) durch eine Emittentin (Anbieter) zum Fixpreis, die sich öffentlich an die Inhaber dieser Beteiligungspapiere richten, sind öffentliche Kaufangebote im Sinne von Art. 2 lit. i des Bundesgesetzes über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraG). Dasselbe gilt für öffentliche Rückkaufprogramme zum Marktpreis oder durch die Ausgabe von Put-Optionen durch eine Emittentin. Diese Transaktionen (gemeinsam: Rückkaufprogramme) unterstehen den Bestimmungen des 4. Kapitels des FinfraG, der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraV-FINMA) und der Verordnung der Übernahmekommission über öffentliche Kaufangebote (UEV).
Am 1. Januar 2016 tritt die Verordnung über die Finanzmarktstrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraV) in Kraft. Diese Verordnung enthält Vorschriften, die marktmissbräuchliches Verhalten bekämpfen. Art. 120 bis 122 FinfraV legen für Rückkaufprogramme fest, welche Verhaltensweisen zulässig sind und weder Insiderhandel (i.S.v. Art. 142 FinfraG) noch Marktmanipulation (i.S.v. Art. 143 FinfraG) darstellen.
Die Übernahmekommission ist für die Auslegung und Anwendung der Artikel 125 bis 141 FinfraG zuständig. Die Einhaltung der Vorschriften zum Marktmissbrauch wird hingegen nicht durch die Übernahmekommission, sondern durch die FINMA überwacht.
Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 UEV regelt dieses Rundschreiben die Voraussetzungen und Auflagen, denen Rückkaufprogramme entsprechen müssen, damit sie von der Anwendung der ordentlichen Bestimmungen des Übernahmerechts freigestellt sind.
Das Meldeverfahren (Kap. 6.1) ist anwendbar auf Rückkaufprogramme, welche die Voraussetzungen und Auflagen gemäss den Kapiteln 1-4* dieses Rundschreibens vollständig erfüllen. In den übrigen Fällen erlässt die Übernahmekommission eine Verfügung (Kap. 6.2).
Wird ein Rückkaufprogramm im Meldeverfahren freigestellt, so ersetzt dieses Rundschreiben die ordentlichen Bestimmungen des Übernahmerechts. Erlässt die Kommission hingegen eine Verfügung, so kann sie auf Voraussetzungen und Auflagen dieses Rundschreibens verzichten und das Rückkaufprogramm ganz oder teilweise den ordentlichen Bestimmungen des Übernahmerechts unterstellen. Bewilligt die Übernahmekommission Ausnahmen von den Rn 11 (gesamtes Volumen der Rückkäufe) oder 23 (tägliches Volumen der Rückkäufe), so gelten diese auch für die Anwendung der Bestimmungen zum Verbot des Insiderhandels und des Marktmissbrauchs (vgl. Art 120 Abs. 3 FinfraV).
Die Freistellung eines Rückkaufprogramms von der Einhaltung gewisser Bestimmungen zum Übernahmerecht befreit den Anbieter nicht davon, die Vorschriften des Obligationenrechts einzuhalten, wofür der Verwaltungsrat des Anbieters verantwortlich bleibt. Die Übernahmekommission prüft die Einhaltung von Art. 659 OR grundsätzlich nicht.
1. Gemeinsame Voraussetzungen für alle Rückkaufprogramme
Der oder die Zwecke des Rückkaufprogramms sind präzise und vollständig zu formulieren.
Das Rückkaufprogramm erstreckt sich auf alle Kategorien von kotierten Beteiligungspapieren des Anbieters.
Die Vernichtung von zurückgekauften Beteiligungspapieren darf nicht zu einer erheblichen Änderung der Kontrollverhältnisse über den Anbieter führen, insbesondere durch eine Überschreitung der Grenzwerte von 33 1/3 oder 50 Prozent der Stimmrechte. Eine allenfalls geplante Vernichtung bereits gehaltener Beteiligungspapieren ist dabei ebenfalls zu berücksichtigen.
Das Volumen der Rückkäufe übersteigt gesamthaft weder 10 Prozent des Kapitals und der Stimmrechte noch 20 Prozent des frei handelbaren Anteils der Beteiligungspapiere.
Nicht zum frei handelbaren Anteil gehören: Direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten gehaltene, Beteiligungen von mehr als 5 Prozent, berechnet am Tag der Einreichung des Gesuchs. Der frei handelbare Anteil ist für jede Kategorie von Beteiligungspapieren separat zu berechnen, auf die sich das Rückkaufprogramm erstreckt.
Die Durchführung des Rückkaufprogramms führt nicht dazu, dass Mindestschwellen unterschritten werden, welche Kotierungsvoraussetzung gemäss den Bestimmungen der Börse sind, an welcher die Beteiligungspapiere kotiert sind.
2. Gemeinsame Auflagen für alle Rückkaufprogramme
Die Preise, die für verschiedene Kategorien von Beteiligungspapieren angeboten werden, müssen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen.
Der Anbieter darf ausserhalb des Rückkaufprogramms für den (oder die) angekündigten gleichen Zweck(e) keine Beteiligungspapiere, auf die sich das Rückkaufprogramm bezieht, ausserhalb desselben kaufen.
3. Angebote zum Festpreis und Rückkaufprogramme durch die Ausgabe von Put-Optionen
3.1 Zusätzliche Voraussetzungen
Das Angebot darf nicht an Bedingungen geknüpft sein.
Das Angebot muss mindestens zehn Börsentage dauern.
3.2. Zusätzliche Auflagen
Falls der Anbieter nicht alle Annahmeerklärungen erfüllen kann, muss er sie anteilsmässig berücksichtigen.
Falls der Anbieter während der Dauer des Rückkaufprogramms Beteiligungspapiere zu einem über dem Angebotspreis liegenden Preis erwirbt, muss er diesen Preis allen Angebotsempfängern bieten.
Spätestens am dritten Börsentag nach Ablauf des Rückkaufprogramms bestätigt der Anbieter der Übernahmekommission, dass die Auflagen gemäss Rn 14-15, 18-19 und 27 eingehalten wurden.
4. Rückkaufprogramme zum Marktpreis
4.1 Zusätzliche Voraussetzungen
Das Rückkaufprogramm darf höchstens drei Jahre dauern.
4.2 Zusätzliche Auflagen
Bezieht sich das Rückkaufprogramm auf mehrere Kategorien von Beteiligungspapieren, muss der Anbieter gleichzeitig für jede Kategorie einen Geldkurs stellen.
Art. 123 Abs. 1 lit. c FinfraV regelt, dass „der Umfang der Rückkäufe pro Tag 25 Prozent des Tagesvolumens nicht übersteigt, das während dreissig Tagen vor der Veröffentlichung des Rückkaufprogramms auf der ordentlichen Handelslinie durchschnittlich gehandelt wurde“.
Das durchschnittlich gehandelte Tagesvolumen gemäss Rn 23 berechnet sich aus der Summe der Transaktionen auf der ordentlichen Handelslinie an der Börse im Auftragsbuch sowie an der Börse ausserhalb des Auftragsbuches, geteilt durch die Anzahl Handelstage während der dreissig Kalendertage vor Publikation des Inserates.
Der Anbieter bestätigt zuhanden der Übernahmekommission, dass die Auflagen gemäss Rn 15 und 27 eingehalten wurden.
Die Bank oder der Effektenhändler, die bzw. der mit der Durchführung des Rückkaufprogramms beauftragt wurde, bestätigt zuhanden der Übernahmekommission, dass die Auflagen gemäss Rn 14 und 22-23a eingehalten wurden.
Die Bestätigungen gemäss Rn 24 und 25 müssen spätestens am dritten Börsentag nach Ablauf des Rückkaufprogramms abgegeben werden, mindestens aber einmal pro Jahr.
5. Veröffentlichung der Transaktionen
Der Anbieter veröffentlicht während eines Rückkaufprogramms auf seiner Website spätestens am fünften Börsentag nach der Vornahme:
- die Käufe eigener Beteiligungspapiere innerhalb des Rückkaufprogramms, ungeachtet dessen, ob sie auf der ordentlichen oder auf einer separaten Handelslinie erfolgen;
- die Käufe eigener Beteiligungspapiere ausserhalb des Rückkaufprogramms;
- die Verkäufe eigener Beteiligungspapiere, welche nicht ausschliesslich zur Erfüllung von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen erfolgen.
Diese Informationen sind mindestens während zwölf Monaten nach Abschluss des Rückkaufprogramms auf der Webseite des Anbieters abrufbar.
Die Veröffentlichung erfolgt für jedes Beteiligungspapier (identifiziert mit Ticker und ISIN) separat und enthält folgende Angaben:
- Transaktionsart (vgl. Rn 27);
- Datum;
- Anzahl Beteiligungspapiere;
- Preis, ohne Zusatzkosten wie Gebühren, Kommissionen etc.;
- Handelsplatz, falls mehr als ein Handelsplatz vorhanden ist.
Alternativ zur Veröffentlichung jeder einzelnen Transaktion gemäss Rn 28 können die Transaktionen für jeden Börsentag aggregiert pro Transaktionsart (vgl. Rn 27) veröffentlicht werden. Als Preis ist in diesem Fall der volumengewichtete Durchschnittskurs (VWAP) der Transaktionen sowie der höchste und tiefste Preis, zu dem die Transaktionen getätigt wurden, anzugeben.
Zudem ist die aktuelle Gesamtzahl der bisher innerhalb und ausserhalb des Rückkaufprogramms erworbenen bzw. veräusserten Beteiligungspapiere (absolute Zahl und Prozent) anzugeben. Die Angabe in Prozent richtet sich nach der Bezugsgrösse (Kapital oder Stimmrechte), welche auch Grundlage für die Berechnung gemäss Rn 11 bildet.
Der Anbieter gibt im Rückkaufinserat (Rn 40) die genaue Internetadresse an, auf welcher die Veröffentlichung der Transaktionen erfolgt.
6. Verfahren
6.1 Meldeverfahren
Sofern das Rückkaufprogramm den Voraussetzungen und Auflagen gemäss den Kapiteln 1 bis 4 entspricht, findet das Meldeverfahren Anwendung.
Der Anbieter gibt das Rückkaufprogramm mindestens fünf Börsentage vor der geplanten Publikation des Rückkaufinserats in den elektronischen Medien mit dem Formular „Meldung eines Rückkaufprogramms" der Übernahmekommission bekannt. Dem Formular ist ein Entwurf des Textes des Rückkaufinserats beizulegen, je auf Deutsch und Französisch.
Erscheinen die Voraussetzungen einer Freistellung im Meldeverfahren erfüllt, so bestätigt das Sekretariat der Übernahmekommission innerhalb von drei Börsentagen nach Eingang dieser Dokumente dass es vom Rückkaufprogramm Kenntnis genommen hat und dass keine Verfügung der Übernahmekommission erforderlich ist.
Für die Prüfung eines Rückkaufprogramms im Meldeverfahren ist eine Gebühr zu entrichten. Diese beträgt 0.5 Promille des Gesamtbetrags des Angebots, höchstens aber CHF 20'000.
6.2 Verfügung der Übernahmekommission
Über Rückkaufprogramme, die nicht im Meldeverfahren (Kap. 6.1) freigestellt sind, entscheidet die Übernahmekommission mit Verfügung.
In diesem Fall hat der Anbieter ein Gesuch zu unterbreiten, welches das Formular der Übernahmekommission „Meldung eines Rückkaufprogramms“ ergänzt. Er begründet insbesondere diejenigen Punkte, die von den Bestimmungen des vorliegenden Rundschreibens abweichen. Das Gesuch ist der Übernahmekommission mindestens 20 Börsentage vor der Lancierung des Rückkaufprogramms einzureichen.
Die Übernahmekommission kann von den Voraussetzungen und Auflagen dieses Rundschreibens abweichen. Falls notwendig unterstellt sie das Rückkaufprogramm ganz oder teilweise den ordentlichen Bestimmungen für öffentliche Kaufangebote.
Das Rückkaufprogramm kann erst nach einer Frist von zehn Börsentagen nach der Veröffentlichung der Verfügung lanciert werden.
Kapitel 12 der UEV ist anwendbar. Die Gebühr bestimmt sich nach Art. 118 Abs. 1 und 2 FinfraV.
6.3 Inhalt und Veröffentlichung des Rückkaufinserats
Der Mindestinhalt des Rückkaufinserats wird im Formular „Meldung eines Rückkaufprogramms" der Übernahmekommission geregelt. Die Übernahmekommission kann zusätzliche Informationen verlangen.
Das Rückkaufinserat ist gemäss Art. 6 und 7 UEV zu veröffentlichen.
6.4 Änderung des Rückkaufprogramms
Jede Änderung des Rückkaufprogramms, eingeschlossen die Änderung des Zwecks, ist bei der Übernahmekommission mit begründetem Gesuch zu beantragen. Die Änderung kann im Meldeverfahren geprüft werden, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. In den übrigen Fällen entscheidet die Übernahmekommission.
Nach erfolgter Prüfung ist ein Rückkaufinserat gemäss Art. 6 und 7 UEV zu publizieren.
6.5 Ende des Rückkaufprogramms
Am ersten Börsentag nach dem Ende des Rückkaufprogramms publiziert der Anbieter auf seiner Website die Anzahl der zurückgekauften Beteiligungspapiere jeder Kategorie und meldet dies der Börse und der Übernahmekommission und mindestens zwei Informationsdienstleistern. Die Übernahmekommission gibt diese Meldung auf ihrer Website wieder.
6.6 Übergangsbestimmungen
Dieses Rundschreiben ersetzt das UEK-Rundschreiben Nr.1: Rückkaufprogramme vom 7. März 2013.
Für alle laufenden Rückkaufprogramme sind die Transaktionsmeldungen gemäss Kapitel 5 des Rundschreibens Nr. 1 vom 7 März 2013 (anhand des Formular „Transaktionsmeldungen während Rückkaufprogrammen“) spätestens ab dem 1. September 2013 durch die Veröffentlichung gemäss Rn 27 bis 30 zu ersetzen.
Praxis zu UEK-Rundschreiben Nr. 1, Rn 10
Begriff "massgebliche Veränderung der Kontrollverhältnisse"
Von einer massgeblichen Veränderung der Kontrollverhältnisse ist insbesondere auszugehen, wenn das Rückkaufprogramm zu einer Konzentration der Beteiligung eines Grossaktionäres führt, welche einen Kontrollwechsel zur Folge hat (etwa dadurch, dass ein Grossaktionär keine Aktien in das Rückkaufprogramm andient).
Prüfung der Kontrollverhältnisse durch UEK im Meldeverfahren basierend auf Rückkaufvolumen
Ob eine bedeutende Konzentration der Stimmrechte und dadurch eine erhebliche Änderung der Kontrollverhältnisse vorliegt, prüft die UEK im Meldeverfahren anhand des geplanten Volumens eines Rückkaufprogramms und unter der Annahme, dass ein Aktionär oder eine Aktionärsgruppe sich nicht daran beteiligt. Ob eine Gesellschaft ein statuarisches Opting out hat, ist für die Beurteilung einer erheblichen Änderung der Kontrollverhältnisse ohne Bedeutung.
Gebot der Transparenz betreffend die mögliche Änderung der Kontrollverhältnisse
1.1 Schutzobjekt: Vertrauen in Kontinuität gegebener Aktionärsstrukturen
Das Schutzobjekt von Rn 10 (Rn 7 des aUEK-RS Nr. 1 vom 26. Februar 2010) ist – analog zur Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots – das Vertrauen der Minderheitsaktionäre in die Kontinuität gegebener Aktionärsstrukturen. Die Regel soll verhindern, dass ein Aktionär durch ein Rückkaufprogramm seine Beteiligung an der Zielgesellschaft derart erhöhen kann, dass ein relevanter Grenzwert gemäss Übernahmerecht oder Gesellschaftsrecht überschritten wird (z.B. 33 1/3% bzw. 50%), welcher zu einem Kontrollwechsel führt.
Pflicht des Anbieters zur Offenlegung der Absichten von Aktionären mit Beteiligungen von mehr als 3%
In Erfüllung des Gebots der Transparenz hat der Anbieter die Aktionäre, die mehr als 3% der Stimmrechte der Zielgesellschaft halten (und damit der Meldepflicht von Art. 120 FinfraG unterstehen) und deren Absichten in Bezug auf das Rückkaufprogramm (soweit bekannt) gegenüber der UEK und im Rückkaufinserat offenzulegen (vgl. dazu auch die Praxis und Kommentierung zu Rn 11). Zusätzlich sind auch die Absichten der Aktionäre und der Aktionärsgruppen, welche dem Anbieter bekannt sind, in die Beurteilung mit einzubeziehen. Auch die rein rechnerische Möglichkeit einer Überschreitung von 33 1/3% der Stimmrechte durch einen Aktionär oder eine Aktionärsgruppe ist transparent zu kommunizieren.
Überschreitung des Grenzwerts von 33 1/3% auch bei Opting out für Beurteilung der Kontrollverhältnisse relevant
Auch bei einem Opting out ist eine Überschreitung des Grenzwerts von 33 1/3% der Stimmrechte der Anbieterin durch eine Aktionärsgruppe für die Beurteilung der wesentlichen Änderung der Kontrollverhältnisse relevant. Entsprechend sind sowohl die UEK als auch die Aktionäre über ein mögliches Überschreiten transparent zu informieren.
2. Rückkaufprogramm vom März 2012
[...]
2.3 Verletzung des Gebots der Transparenz betreffend die mögliche Änderung der Kontrollverhältnisse (Rn 7 des UEK-Rundschreibens Nr. 1)
[...]
[22] Absolute argumentierte in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 2012, die Überschreitung des Grenzwerts von 33 1/3 % der Stimmrechte an Absolute sei infolge des vor der Börsenkotierung von Absolute eingeführten Opting out aus Sicht der Gesellschaft irrelevant. Erst mit dem Scheitern der Fusionsverhandlungen zwischen Absolute und Alpine, welche mit Medienmitteilung vom 18. September 2012 veröffentlicht worden sei, habe die Aktionärsgruppe Alpine ihre Strategie dahingehend geändert, den Anteil an der Beteiligung von Absolute weiter zu erhöhen.
[23] Eine Überschreitung des Grenzwerts von 33 1/3 % der Stimmrechte von Absolute durch die Aktionärsgruppe Alpine ist auch bei einem Opting out für die Beurteilung der wesentlichen Änderung der Kontrollverhältnisse nicht bedeutungslos, da mit dessen Überschreitung eine nicht unbedeutende Konzentration der Stimmrechte zugunsten der Aktionärsgruppe Alpine einhergeht und es dadurch zu einer nicht unerheblichen Verringerung des Aktienbestandes im Publikumsbesitz kommt. Mit der Eintragung der Kapitalherabsetzung auf 5'995'552 Absolute-Aktien wird die Aktionärsgruppe Alpine den Grenzwert von 33 1/3 % der Stimmrechte von Absolute überschreiten, so dass sich die Kontrollverhältnisse bei Absolute ändern werden. Die Aktionärsgruppe Alpine wird danach die beherrschende Aktionärin von Absolute sein.
[24] Bereits mit dem Rückkaufprogramm vom März 2012 überschritt die Aktionärsgruppe Alpine rein rechnerisch den Grenzwert von 33 1/3 % der Stimmrechte an Absolute (vgl. Sachverhalt lit. C). Sie hielt mit ihrer Beteiligung von 2'317'397 Absolute-Aktien 27.83 % des damals im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals von 8'326'168 Absolute-Aktien. Mit der im Handelsregister eingetragenen Kapitalherabsetzung vom 6. März 2012 erhöhte sich ihre Beteiligung bei total 7'493'552 Absolute-Aktien auf 30.93 %. Nach Vollzug der Kapitalherabsetzung gemäss Generalversammlung vom 19. November 2012 (vgl. Sachverhalt lit. K) hätte sich die Beteiligung der Aktionärsgruppe Alpine bei einer gleichbleibenden Beteiligung von 2'317'397 Absolute-Aktien auf 38.65 % erhöht. Da die Aktionärsgruppe Alpine aber ihre Beteiligung an Absolute mittels Zukäufen erhöht hat und neu über 2'342'807 Absolute-Aktien verfügt, wird sich ihre Beteiligung an Absolute bei 5'995'552 ausstehenden Absolute-Aktien auf 39.08 % erhöhen. Diese Überschreitung stellt eine erhebliche Änderung der Kontrollverhältnisse dar. Absolute hätte in ihrer Meldung des Rückkaufprogramms vom März 2012 diese erhebliche Änderung der Kontrollverhältnisse transparent angeben müssen.
[25] Absolute hätte die Möglichkeit einer Überschreitung des Grenzwerts von 33 1/3 % der Stimmrechte an Absolute erkennen müssen. Die Aktionärsgruppe Alpine baute über mehrere Jahre ihre Beteiligung an Absolute stetig aus und hätte mit dem Rückkaufprogramm vom März 2012 den Grenzwert von 33 1/3 % überschreiten können. Die rein rechnerische Möglichkeit einer Überschreitung von 33 1/3 % der Stimmrechte an Absolute durch die Aktionärsgruppe Alpine hätte Absolute ihren Aktionären im Rückkaufsinserat transparent kommunizieren müssen. Durch die fehlende Information im Rückkaufinserat entstanden Informationsungleichgewichte, weshalb die Aktionäre von Absolute ihren Entscheid, ob sie ihre Absolute-Aktien ins Rückkaufprogramm vom März 2012 andienen sollen oder nicht, nicht in Kenntnis der gesamten tatsächlichen Sachlage treffen konnten.
[26] Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass Absolute Rn 7 des UEK-Rundschreibens Nr. 1 verletzt hat, indem sie (a) im Meldeformular an die UEK angegeben hat, es seien keine erheblichen Änderungen der Kontrollverhältnisse zu erwarten, und (b) die Aktionäre nicht transparent darüber informiert hat, dass die Aktionärsgruppe Alpine mit dem Vollzug des Rückkaufprogramms den Grenzwert von 33 1/3 % des Kapitals und der Stimmrechte an Absolute überschreiten könnte.
- No Links