UEK-Rundschreiben Nr. 1: Rückkaufprogramme
vom 27. Juni 2013 (Stand am 1. Januar 2016*)
Angebote zum Kauf eigener, börsenkotierter Beteiligungspapiere (Beteiligungspapiere) durch eine Emittentin (Anbieter) zum Fixpreis, die sich öffentlich an die Inhaber dieser Beteiligungspapiere richten, sind öffentliche Kaufangebote im Sinne von Art. 2 lit. i des Bundesgesetzes über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraG). Dasselbe gilt für öffentliche Rückkaufprogramme zum Marktpreis oder durch die Ausgabe von Put-Optionen durch eine Emittentin. Diese Transaktionen (gemeinsam: Rückkaufprogramme) unterstehen den Bestimmungen des 4. Kapitels des FinfraG, der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraV-FINMA) und der Verordnung der Übernahmekommission über öffentliche Kaufangebote (UEV).
Am 1. Januar 2016 tritt die Verordnung über die Finanzmarktstrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraV) in Kraft. Diese Verordnung enthält Vorschriften, die marktmissbräuchliches Verhalten bekämpfen. Art. 120 bis 122 FinfraV legen für Rückkaufprogramme fest, welche Verhaltensweisen zulässig sind und weder Insiderhandel (i.S.v. Art. 142 FinfraG) noch Marktmanipulation (i.S.v. Art. 143 FinfraG) darstellen.
Die Übernahmekommission ist für die Auslegung und Anwendung der Artikel 125 bis 141 FinfraG zuständig. Die Einhaltung der Vorschriften zum Marktmissbrauch wird hingegen nicht durch die Übernahmekommission, sondern durch die FINMA überwacht.
Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 UEV regelt dieses Rundschreiben die Voraussetzungen und Auflagen, denen Rückkaufprogramme entsprechen müssen, damit sie von der Anwendung der ordentlichen Bestimmungen des Übernahmerechts freigestellt sind.
Das Meldeverfahren (Kap. 6.1) ist anwendbar auf Rückkaufprogramme, welche die Voraussetzungen und Auflagen gemäss den Kapiteln 1-4* dieses Rundschreibens vollständig erfüllen. In den übrigen Fällen erlässt die Übernahmekommission eine Verfügung (Kap. 6.2).
Wird ein Rückkaufprogramm im Meldeverfahren freigestellt, so ersetzt dieses Rundschreiben die ordentlichen Bestimmungen des Übernahmerechts. Erlässt die Kommission hingegen eine Verfügung, so kann sie auf Voraussetzungen und Auflagen dieses Rundschreibens verzichten und das Rückkaufprogramm ganz oder teilweise den ordentlichen Bestimmungen des Übernahmerechts unterstellen. Bewilligt die Übernahmekommission Ausnahmen von den Rn 11 (gesamtes Volumen der Rückkäufe) oder 23 (tägliches Volumen der Rückkäufe), so gelten diese auch für die Anwendung der Bestimmungen zum Verbot des Insiderhandels und des Marktmissbrauchs (vgl. Art 120 Abs. 3 FinfraV).
Die Freistellung eines Rückkaufprogramms von der Einhaltung gewisser Bestimmungen zum Übernahmerecht befreit den Anbieter nicht davon, die Vorschriften des Obligationenrechts einzuhalten, wofür der Verwaltungsrat des Anbieters verantwortlich bleibt. Die Übernahmekommission prüft die Einhaltung von Art. 659 OR grundsätzlich nicht.
1. Gemeinsame Voraussetzungen für alle Rückkaufprogramme
Der oder die Zwecke des Rückkaufprogramms sind präzise und vollständig zu formulieren.
Das Rückkaufprogramm erstreckt sich auf alle Kategorien von kotierten Beteiligungspapieren des Anbieters.
Die Vernichtung von zurückgekauften Beteiligungspapieren darf nicht zu einer erheblichen Änderung der Kontrollverhältnisse über den Anbieter führen, insbesondere durch eine Überschreitung der Grenzwerte von 33 1/3 oder 50 Prozent der Stimmrechte. Eine allenfalls geplante Vernichtung bereits gehaltener Beteiligungspapieren ist dabei ebenfalls zu berücksichtigen.
Das Volumen der Rückkäufe übersteigt gesamthaft weder 10 Prozent des Kapitals und der Stimmrechte noch 20 Prozent des frei handelbaren Anteils der Beteiligungspapiere.
Nicht zum frei handelbaren Anteil gehören: Direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten gehaltene, Beteiligungen von mehr als 5 Prozent, berechnet am Tag der Einreichung des Gesuchs. Der frei handelbare Anteil ist für jede Kategorie von Beteiligungspapieren separat zu berechnen, auf die sich das Rückkaufprogramm erstreckt.
Die Durchführung des Rückkaufprogramms führt nicht dazu, dass Mindestschwellen unterschritten werden, welche Kotierungsvoraussetzung gemäss den Bestimmungen der Börse sind, an welcher die Beteiligungspapiere kotiert sind.
2. Gemeinsame Auflagen für alle Rückkaufprogramme
Die Preise, die für verschiedene Kategorien von Beteiligungspapieren angeboten werden, müssen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen.
Der Anbieter darf ausserhalb des Rückkaufprogramms für den (oder die) angekündigten gleichen Zweck(e) keine Beteiligungspapiere, auf die sich das Rückkaufprogramm bezieht, ausserhalb desselben kaufen.
3. Angebote zum Festpreis und Rückkaufprogramme durch die Ausgabe von Put-Optionen
3.1 Zusätzliche Voraussetzungen
Das Angebot darf nicht an Bedingungen geknüpft sein.
Das Angebot muss mindestens zehn Börsentage dauern.
3.2. Zusätzliche Auflagen
Falls der Anbieter nicht alle Annahmeerklärungen erfüllen kann, muss er sie anteilsmässig berücksichtigen.
Falls der Anbieter während der Dauer des Rückkaufprogramms Beteiligungspapiere zu einem über dem Angebotspreis liegenden Preis erwirbt, muss er diesen Preis allen Angebotsempfängern bieten.
Spätestens am dritten Börsentag nach Ablauf des Rückkaufprogramms bestätigt der Anbieter der Übernahmekommission, dass die Auflagen gemäss Rn 14-15, 18-19 und 27 eingehalten wurden.
4. Rückkaufprogramme zum Marktpreis
4.1 Zusätzliche Voraussetzungen
Das Rückkaufprogramm darf höchstens drei Jahre dauern.
4.2 Zusätzliche Auflagen
Bezieht sich das Rückkaufprogramm auf mehrere Kategorien von Beteiligungspapieren, muss der Anbieter gleichzeitig für jede Kategorie einen Geldkurs stellen.
Art. 123 Abs. 1 lit. c FinfraV regelt, dass „der Umfang der Rückkäufe pro Tag 25 Prozent des Tagesvolumens nicht übersteigt, das während dreissig Tagen vor der Veröffentlichung des Rückkaufprogramms auf der ordentlichen Handelslinie durchschnittlich gehandelt wurde“.
Das durchschnittlich gehandelte Tagesvolumen gemäss Rn 23 berechnet sich aus der Summe der Transaktionen auf der ordentlichen Handelslinie an der Börse im Auftragsbuch sowie an der Börse ausserhalb des Auftragsbuches, geteilt durch die Anzahl Handelstage während der dreissig Kalendertage vor Publikation des Inserates.
Der Anbieter bestätigt zuhanden der Übernahmekommission, dass die Auflagen gemäss Rn 15 und 27 eingehalten wurden.
Die Bank oder der Effektenhändler, die bzw. der mit der Durchführung des Rückkaufprogramms beauftragt wurde, bestätigt zuhanden der Übernahmekommission, dass die Auflagen gemäss Rn 14 und 22-23a eingehalten wurden.
Die Bestätigungen gemäss Rn 24 und 25 müssen spätestens am dritten Börsentag nach Ablauf des Rückkaufprogramms abgegeben werden, mindestens aber einmal pro Jahr.
5. Veröffentlichung der Transaktionen
Der Anbieter veröffentlicht während eines Rückkaufprogramms auf seiner Website spätestens am fünften Börsentag nach der Vornahme:
- die Käufe eigener Beteiligungspapiere innerhalb des Rückkaufprogramms, ungeachtet dessen, ob sie auf der ordentlichen oder auf einer separaten Handelslinie erfolgen;
- die Käufe eigener Beteiligungspapiere ausserhalb des Rückkaufprogramms;
- die Verkäufe eigener Beteiligungspapiere, welche nicht ausschliesslich zur Erfüllung von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen erfolgen.
Diese Informationen sind mindestens während zwölf Monaten nach Abschluss des Rückkaufprogramms auf der Webseite des Anbieters abrufbar.
Die Veröffentlichung erfolgt für jedes Beteiligungspapier (identifiziert mit Ticker und ISIN) separat und enthält folgende Angaben:
- Transaktionsart (vgl. Rn 27);
- Datum;
- Anzahl Beteiligungspapiere;
- Preis, ohne Zusatzkosten wie Gebühren, Kommissionen etc.;
- Handelsplatz, falls mehr als ein Handelsplatz vorhanden ist.
Alternativ zur Veröffentlichung jeder einzelnen Transaktion gemäss Rn 28 können die Transaktionen für jeden Börsentag aggregiert pro Transaktionsart (vgl. Rn 27) veröffentlicht werden. Als Preis ist in diesem Fall der volumengewichtete Durchschnittskurs (VWAP) der Transaktionen sowie der höchste und tiefste Preis, zu dem die Transaktionen getätigt wurden, anzugeben.
Zudem ist die aktuelle Gesamtzahl der bisher innerhalb und ausserhalb des Rückkaufprogramms erworbenen bzw. veräusserten Beteiligungspapiere (absolute Zahl und Prozent) anzugeben. Die Angabe in Prozent richtet sich nach der Bezugsgrösse (Kapital oder Stimmrechte), welche auch Grundlage für die Berechnung gemäss Rn 11 bildet.
Der Anbieter gibt im Rückkaufinserat (Rn 40) die genaue Internetadresse an, auf welcher die Veröffentlichung der Transaktionen erfolgt.
6. Verfahren
6.1 Meldeverfahren
Sofern das Rückkaufprogramm den Voraussetzungen und Auflagen gemäss den Kapiteln 1 bis 4 entspricht, findet das Meldeverfahren Anwendung.
Der Anbieter gibt das Rückkaufprogramm mindestens fünf Börsentage vor der geplanten Publikation des Rückkaufinserats in den elektronischen Medien mit dem Formular „Meldung eines Rückkaufprogramms" der Übernahmekommission bekannt. Dem Formular ist ein Entwurf des Textes des Rückkaufinserats beizulegen, je auf Deutsch und Französisch.
Erscheinen die Voraussetzungen einer Freistellung im Meldeverfahren erfüllt, so bestätigt das Sekretariat der Übernahmekommission innerhalb von drei Börsentagen nach Eingang dieser Dokumente dass es vom Rückkaufprogramm Kenntnis genommen hat und dass keine Verfügung der Übernahmekommission erforderlich ist.
Für die Prüfung eines Rückkaufprogramms im Meldeverfahren ist eine Gebühr zu entrichten. Diese beträgt 0.5 Promille des Gesamtbetrags des Angebots, höchstens aber CHF 20'000.
6.2 Verfügung der Übernahmekommission
Über Rückkaufprogramme, die nicht im Meldeverfahren (Kap. 6.1) freigestellt sind, entscheidet die Übernahmekommission mit Verfügung.
In diesem Fall hat der Anbieter ein Gesuch zu unterbreiten, welches das Formular der Übernahmekommission „Meldung eines Rückkaufprogramms“ ergänzt. Er begründet insbesondere diejenigen Punkte, die von den Bestimmungen des vorliegenden Rundschreibens abweichen. Das Gesuch ist der Übernahmekommission mindestens 20 Börsentage vor der Lancierung des Rückkaufprogramms einzureichen.
Die Übernahmekommission kann von den Voraussetzungen und Auflagen dieses Rundschreibens abweichen. Falls notwendig unterstellt sie das Rückkaufprogramm ganz oder teilweise den ordentlichen Bestimmungen für öffentliche Kaufangebote.
Das Rückkaufprogramm kann erst nach einer Frist von zehn Börsentagen nach der Veröffentlichung der Verfügung lanciert werden.
Kapitel 12 der UEV ist anwendbar. Die Gebühr bestimmt sich nach Art. 118 Abs. 1 und 2 FinfraV.
6.3 Inhalt und Veröffentlichung des Rückkaufinserats
Der Mindestinhalt des Rückkaufinserats wird im Formular „Meldung eines Rückkaufprogramms" der Übernahmekommission geregelt. Die Übernahmekommission kann zusätzliche Informationen verlangen.
Das Rückkaufinserat ist gemäss Art. 6 und 7 UEV zu veröffentlichen.
6.4 Änderung des Rückkaufprogramms
Jede Änderung des Rückkaufprogramms, eingeschlossen die Änderung des Zwecks, ist bei der Übernahmekommission mit begründetem Gesuch zu beantragen. Die Änderung kann im Meldeverfahren geprüft werden, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. In den übrigen Fällen entscheidet die Übernahmekommission.
Nach erfolgter Prüfung ist ein Rückkaufinserat gemäss Art. 6 und 7 UEV zu publizieren.
6.5 Ende des Rückkaufprogramms
Am ersten Börsentag nach dem Ende des Rückkaufprogramms publiziert der Anbieter auf seiner Website die Anzahl der zurückgekauften Beteiligungspapiere jeder Kategorie und meldet dies der Börse und der Übernahmekommission und mindestens zwei Informationsdienstleistern. Die Übernahmekommission gibt diese Meldung auf ihrer Website wieder.
6.6 Übergangsbestimmungen
Dieses Rundschreiben ersetzt das UEK-Rundschreiben Nr.1: Rückkaufprogramme vom 7. März 2013.
Für alle laufenden Rückkaufprogramme sind die Transaktionsmeldungen gemäss Kapitel 5 des Rundschreibens Nr. 1 vom 7 März 2013 (anhand des Formular „Transaktionsmeldungen während Rückkaufprogrammen“) spätestens ab dem 1. September 2013 durch die Veröffentlichung gemäss Rn 27 bis 30 zu ersetzen.
Praxis zu UEK-Rundschreiben Nr. 1, Rn 16
Begründung der Bedingungslosigkeit von Rückkäufen eigener Beteiligungspapiere
Wenn sich ein Aktionär im Rahmen eines Aktienrückkaufs entscheidet, der Gesellschaft seine Aktien zu einem Fixpreis zu verkaufen, soll er Gewissheit haben, dass dieser Verkauf rechtsbeständig ist. Auch die Gesellschaft soll an ihren Rückkaufentscheid bzw. die Verwendung überflüssiger Finanzmittel zum Rückkauf eigener Beteiligungspapiere gebunden sein. In Analogie zur Ausschüttung von Dividenden, welche ebenfalls nicht bedingt erfolgen kann, soll ein Rückkauf von Beteiligungspapieren die Eigenkapitalgeber bedingungslos am erarbeiteten Gewinn resp. am frei verwendbaren Eigenkapital der Gesellschaft teilhaben lassen.
Ausnahmen von Voraussetzung der Bedingungslosigkeit
Wandelanleihe: Vorliegen einer speziellen Transaktionsstruktur und von wichtigen Gründen für Bedingung
Beim Rückkauf einer Wandelanleihe mit dem Zweck einer Restrukturierungs- und Refinanzierungsmassnahme der Fremdkapitalseite sind anders als bei Ausschüttungen an Eigenkapitalgeber Bedingungen nicht unbedingt auszuschliessen. Eine Ausnahme von der Voraussetzung der Bedingungslosigkeit des Rückkaufangebots ist nur im Fall einer speziellen Transaktionsstruktur und auch dann nur aus wichtigen Gründen möglich.
Als zulässig erachtete Bedingungen
Wandelanleihe: Andienungsschwelle
Bedingung der Andienung von mindestens 66% bei Rückkauf einer Wandelanleihe ausnahmsweise als zulässig erachtet, basierend darauf, dass die Wandelanleihe vollständig vom Markt genommen und durch eine neue Wandelanleihe refinanziert werden sollte, was nur sinnvoll war, wenn der Rückkauf ein gewisses Volumen erreichte; ausserdem war ein Quorum von 66% für die Änderung der Anleihensbedingungen im Zusammenhang mit dem Rückkauf notwendig.
Wandelanleihe: Finanzierungsbedingung
Bedingung, dass die für die Finanzierung des Rückkaufs bzw. Tauschs abgeschlossenen Verträge nicht beendet werden, ausnahmsweise als zulässig erachtet, unter Berücksichtigung der speziellen Transaktionsstruktur (einziger Zweck der Transaktion war, die bisherigen Kapitalmarktverbindlichkeiten gegen neue zu tauschen) und nach Abwägung der Interessen der Anleihensgläubiger und der Anbieterin.
2. Ausnahme von der Bedingungslosigkeit von Rückkäufen eigener Beteiligungspapiere
[...]
2.1 Andienungsschwellen
[5] Petroplus Finance verfolgt mit dem Rückkauf der Wandelanleihe 08 das Ziel, diese vollständig vom Markt zu nehmen. Sie knüpft den Rückkauf der Wandelanleihe deshalb an das Erreichen einer Andienungsschwelle von 66% des Nominalwertes der Wandelanleihe 08 (vgl. Sachverhalt lit. C.i)a.). Im Fall eines teilweisen Zustandekommens sollen lediglich Wandelanleihen im Umfang von US$ 150'000'000 zurückgekauft werden. Dieser Rückkauf würde mit der Wandelanleihe 09 finanziert. Können nicht alle Annahmeerklärungen befriedigt werden, so wird Petroplus Finance die Annahmeerklärungen proportional kürzen.
[6] Petroplus Finance plant, diese Wandelanleihe mittels Notes und der Wandelanleihe 09 zu refinanzieren. Die Emission der Notes resp. der Wandelanleihe 09 erscheint jedoch nur dann sinnvoll, wenn im Gegenzug ein entsprechender Anteil der Wandelanleihe 08 zurückgekauft werden kann. Die mittels Notes resp. Wandelanleihe 2009 aufgenommenen Mittel können nur als Ganzes beansprucht werden. Könnte nur ein Teil der Wandelanleihe zurückgekauft werden, müssten für dessen Refinanzierung aber trotzdem sowohl die Notes als auch die Wandelanleihe 09 beansprucht werden, hätte dies einen Anstieg der Verschuldung und insbesondere der Fremdkapitalzinsen von Petroplus Finance zur Folge. Die finanzielle Situation würde sich für Petroplus Finance aufgrund der Transaktion im Vergleich zur ursprünglichen Struktur verschlechtern.
[7] Weiter plant Petroplus Finance eine Versammlung der Anleihensgläubiger zur Änderung der Anleihensbedingungen (vgl. Sachverhalt lit. E). Die Angebotsempfänger haben die Möglichkeit, Petroplus Finance zusammen mit ihrer Andienungserklärung eine Vollmacht für diese Versammlung zu erteilen, um der Änderung der Anleihensbedingungen (vgl. Sachverhalt lit. E) zuzustimmen. Wird die Andienungsschwelle gemäss Bedingung a. erreicht, kann Petroplus Finance die Anleihensbedingungen derart ändern, dass die Wandelanleihe 08 vorzeitig zur Rückzahlung fällig gestellt werden kann. Die Andienungsschwelle ist daher vergleichbar mit einer (übernahmerechtlich zulässigen) Andienungsquote eines freiwilligen öffentlichen Kauf- oder Tauschangebots, mit welcher ein Anbieter ebenfalls die Kontrolle über die gesamte Zielgesellschaft anstrebt. Verfügt ein Aktionär über mindestens 66 2/3% der Stimmrechte, so kann er sämtliche Beschlüsse an einer Generalversammlung alleine fällen.
[8] Aufgrund der Transaktionsstruktur sowie der Formerfordernisse für die Versammlung der Anleihensgläubiger ist die Andienungsschwelle von 66% im vorliegenden Fall gerechtfertigt.
[9] Wird die Schwelle von 66% nicht erreicht, so behält sich Petroplus Finance das Recht vor, das Rückkaufangebot dennoch teilweise als zustande gekommen zu erklären. Gegenüber einem nicht zustande gekommenen Angebot stellt dies eine Änderung zugunsten der Inhaber der Wandelanleihe 08 dar. Sollten nicht alle Wandelanleihen angedient werden können, bestünde immerhin die Möglichkeit, einen Teil anzudienen. Aufgrund der Zweiteilung der Refinanzierung (mittels Notes und Wandelanleihe 09) kann Petroplus Finance immerhin einen Teil der Wandelanleihe 08 refinanzieren. Im Fall der Reduktion auf ein Teilangebot würde die Refinanzierung ausschliesslich mittels Wandelanleihe 09 erfolgen. Gegenüber einem Nichtzustandekommen des Angebots stellt dies auch für Petroplus die bessere Alternative dar.
[10] Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Bedingung betreffend Andienungsschwelle im vorliegenden Fall zulässig ist.
[11] Gemäss Ziff. III. 1.4 der Mitteilung Nr. 1 hat Petroplus Finance der UEK und mindestens einem der bedeutenden elektronischen Medien, welche Börseninformationen verbreiten, am ersten Börsentag nach Ablauf des Rückkaufes mitzuteilen, wie viele Wandelanleihen 08 angedient worden sind. Überdies hat Petroplus Finance die UEK und mindestens eines der bedeutenden elektronischen Medien, welche Börseninformationen verbreiten, spätestens am vierten Börsentag nach Ablauf des Angebots über das Zustandekommen des Rückkaufangebots zu informieren.
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