Extrait de la loi sur les infrastructures
des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés
(Loi sur l’infrastructure des marchés financiers, LIMF)
du 19 juin 2015
Date de l’entrée en vigueur: 1er janvier 2016
Titre 1 Dispositions générales
Art. 2 Définitions
Titre 2 Infrastructures des marchés financiers
Chapitre 2 Plates-formes de négociation, systèmes organisés de négociation et bourses de l’électricité
Section 1 Plates-formes de négociation
Titre 3 Comportement sur le marché
Chapitre 4 Offres publiques d'acquisition
Art. 125 Champ d’application
Art. 127 Obligations de l’offrant
Art. 128 Contrôle de l’offre
Art. 131 Dispositions additionnelles
Art. 134 Obligation de déclarer
Art. 139 Procédure devant la commission
Art. 141 Procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral
Chapitre 5 Opérations d’initiés et manipulation du marché
Chapitre 6 Instruments de surveillance du marché
Art. 145 Instruments de surveillance prévus par la loi sur la surveillance des marchés financiers
Chapitre 1 Dispositions pénales
Art. 153 Violation des obligations de la société visée
Titre 4 Dispositions pénales et finales
Section 3 Dispositions transitoires
Art. 163 Obligation de présenter une offre
Chapitre 2 Dispositions finales
Praxis zu Art. 127 Abs. 2 FinfraG (vormals Art. 24 Abs. 2 BEHG)
Beteiligungspapiere derselben Art
Als Beteiligungspapiere derselben Art gelten auch die Aktien zweier verschiedener Gesellschaften bei einem Tauschangebot, das sich zwar formell auf beide Gesellschaften bezieht, wirtschaftlich jedoch bloss auf die Beteiligungspapiere einer der beiden Gesellschaften. Die Aktionäre der einen Gesellschaft dürfen gegenüber den Aktionären der anderen Gesellschaft weder bevorzugt noch benachteiligt werden, insb. auch hinsichtlich des Angebotspreises. Art. 9 Abs. 3 UEV, wonach ein bloss „angemessenes Verhältnis" zwischen den angebotenen Preisen für die verschiedenen Beteiligungspapiere zu wahren ist, ist in diesem Fall nicht anwendbar.
Reichweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes
Im Allgemeinen
Vgl. zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 9 UEV.
Gestützt auf Art. 127 Abs. 2 FinfraG muss der Angebotspreis grundsätzlich für alle Personen, welche ihre Beteiligungspapiere in einem Angebot andienen, gleich sein. Nur bei objektiv feststellbaren Unterschieden kann dieser Angebotspreis unterschiedlich sein.
Gleichbehandlung und Best Price Rule
Vgl. zur auf dem Gleichbehandlungsgrundsatz fussenden Best Price Rule die Praxis und Kommentierung zu Art. 10 UEV.
Gleichbehandlung und Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative beim Tauschangebot
Vgl. zur Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative im Rahmen von Tauschangeboten die Praxis und Kommentierung zu Art. 9a und Art. 9b UEV.
Gleichbehandlung bei Rückkaufprogrammen
Zum öffentlichen Rückkauf von eigenen Beteiligungspapieren im allgemeinen vgl. die Praxis und Kommentierung zum UEK-Rundschreiben Nr. 1.
Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch koordinierte Rückkaufs-Transaktionen inner- und ausserhalb des Rückkaufprogramms
Der Rückkauf der gesamten Beteiligung einer Aktionärsgruppe in zwei koordinierten Transaktionen, zum einen Teil innerhalb (2. Handelslinie) und zum anderen Teil formell ausserhalb (Blocktrade; 1. Handelslinie) eines gleichzeitig laufenden Rückkaufprogramms, stellt eine Bevorzugung der vollumfänglich desinvestierenden Aktionärsgruppe durch die Gesellschaft dar und verletzt das Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre gemäss Art. 1 und Art. 127 Abs. 2 FinfraG sowie Art. 1 und Art. 4 Abs. 2 lit. a UEV. Da der separate Rückkauf gemäss UEK materiell zum gleichen Zweck erfolgte wie das Rückkaufprogramm (in casu Kapitalherabsetzung), war er dem Rückkaufprogramm zuzurechnen (womit das freigestellte Volumen um 100% überschritten wurde). Die Gesellschaft vernachlässigte damit die übrigen Aktionäre in ihrem gleichen Recht, ihre Aktien über das laufende Rückkaufprogramm an die Gesellschaft zu veräussern.
Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Festlegung des Angebotspreises im Rahmen eines Dutch Auction-Verfahrens
Dem Gleichbehandlungsgrundsatz ist Genüge getan, wenn die Aktionäre im Rahmen einer Dutch Auction selbst entscheiden können, zu welchem Preis sie ihre Titel innerhalb einer vorgegebenen Preisspanne mit einem minimalen Rückkaufspreis andienen möchten und der letztlich geltende Rückkaufspreis so festgelegt wird, dass das beabsichtigte Rückkaufsvolumen erreicht wird, mit der Folge, dass Aktionäre, die ihre Beteiligungspapiere dabei zu einem höheren als dem letztlich geltenden Rückkaufspreis angedient haben, beim Rückkauf nicht berücksichtigt werden und Aktionäre, die den letztlich geltenden Rückkaufspreis genau treffen, in ihrer Andienungsquote proportional gekürzt werden, aber alle Aktionäre, die zum Zuge kommen, schliesslich denselben Rückkaufspreis erhalten.
Ausnahmen vom Gleichbehandlungsprinzip: Zulässigkeit von Sales Restrictions
Zulässigkeit der Sales Restrictions nach Schweizer Übernahmerecht im Allgemeinen
Die Praxis der UEK zu den Angebotsrestriktionen ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Ausgleich angestrebt wird zwischen dem Postulat der Gleichbehandlung einerseits und dem berechtigten Interesse des Anbieters andererseits, unverhältnismässigen Aufwand und Haftungsrisiken zu vermeiden. Sales Restrictions sind zuzulassen, wenn eine Ausdehnung des Übernahmeangebots nach Schweizer Recht auf Aktionäre mit Wohnsitz im Ausland (1) nicht möglich oder widerrechtlich ist, oder (2) mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist (z.B. aufgrund von zusätzlichen Gesuchen an/oder Handlungen im Zusammenhang mit staatlichen, regulatorischen oder rechtlichen Behörden) oder (3) die Gefahr der Haftbarkeit aus dem ausländischen Recht für den Anbieter nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann.
Kriterien zur Bestimmung der Verhältnismässigkeit von U.S.-Sales Restrictions
Unwesentlicher Bestand an U.S. Aktionären
Öffentliche Platzierung von Titeln auf dem U.S. Markt
Zulässigkeit der Ablehnung von Angebotsannahmen
Der Vorbehalt der Anbieterin, Andienungen abzulehnen, die aus ihrer Sicht nicht formgültig erfolgt sind oder deren Annahme rechtswidrig wäre, ist üblicher Bestandteil von U.S. Angebotsrestriktionen und zulässig. Eine solche Ablehnung kann danach sowohl übernahme- als auch privatrechtlich auf ihre materielle Korrektheit überprüft werden.
Sales Restrictions bei Umtauschangeboten
Der Ausschluss von Aktionären mit Domizil in den USA (und in Staaten mit vergleichbaren Rechtsordnungen) zum Zweck der Vermeidung der Registrierungspflicht für Tauschaktien bei Umtauschangeboten ist zulässig, insbesondere dann, wenn von einem solchen Ausschluss nur vergleichsweise wenige Aktionäre betroffen sind.
Vendor Placement-Mechanismus statt Sales Restrictions bei Umtauschangebot
Die Einrichtung eines Vendor Placement-Mechanismus, d.h. des Verkaufs der Tauschaktien und der Lieferung des Verkaufserlöses anstatt der Tauschaktien an die Aktionäre mit Wohnsitz im Ausland, ist zulässig, insb. für den Fall eines Umtauschangebots, in welchem Sales Restrictions aufgrund der grossen Zahl betroffener Aktionäre problematisch wären.
Ausnahmen vom Gleichbehandlungsprinzip aufgrund öffentlicher Interessen
Eine Ausnahme von der Pflicht zur Gleichbehandlung von Aktionären kann gewährt werden, wenn diese notwendig ist, um die durch die gesamte Transaktion verfolgten öffentlichen Interessen zu verwirklichen.
2. Rückkaufprogramm vom März 2012
[...]
2.2 Ungleichbehandlung der Aktionäre
[11] Die Handelsaktivitäten auf der zweiten Linie erfolgten zunächst in der Zeit zwischen dem 8. und 16. März 2012, in welcher Absolute insgesamt 422‘000 Absolute-Aktien zurückkaufte. Danach gab es während mehr als einem halben Jahr keine einzige Transaktion auf der zweiten Handelslinie. Diese Dauer der de facto-Sistierung der Handelsaktivitäten entspricht ungefähr dem Zeitrahmen, in welchem über eine mögliche Fusion zwischen Absolute und Alpine verhandelt und diese schliesslich verworfen wurde. Erst am 2. Oktober 2012 wurde das Rückkaufprogramm vom März 2012 wieder aufgenommen und die gesamte Beteiligung der Aktionärsgruppe Frey von 979'567 Absolute-Aktien an Absolute erworben: Die Aktionärsgruppe Frey verkaufte 749'000 Absolute-Aktien auf der ersten Handelslinie und weitere 230'567 Absolute-Aktien über die zweite Handelslinie (vgl. Sachverhalt lit. H), wobei letzteres rund einem Drittel des gesamten freigestellten Rückkaufvolumens von 749'355 Absolute-Aktien entsprach. Zwischen dem 2. und 10. Oktober 2012 kaufte Absolute auf der zweiten Handelslinie weitere 96'433 Absolute-Aktien zurück (vgl. Sachverhalt lit. D, F und H). Es stellt sich in dieser Sachlage die Frage, ob der Kauf von total 979'567 Absolute-Aktien von der Aktionärsgruppe Frey (vgl. Sachverhalt lit. H) durch Absolute die Gleichbehandlung der Aktionäre im Sinne von Art. 1 und 24 Abs. 2 BEHG sowie Art. 1 und 9 UEV verletzte.
[12] Das Prinzip der Gleichbehandlung der Aktionäre gehört zu den tragenden Prinzipien im Übernahmerecht. Demnach muss ein öffentlich angekündigtes Rückkaufprogramm Aktionäre gleich behandeln, ungeachtet davon , ob es sich um qualifizierte oder um kleine Aktionäre handelt.
[13] Absolute führte in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 2012 aus, nach Abbruch der Fusionsgespräche am 18. September 2012 habe die Aktionärsgruppe Frey gewünscht, ihre Beteiligung an Absolute zu veräussern. Aufgrund der Grösse der Beteiligung an Absolute von rund 13 % sei an einen Verkauf über den Markt nicht zu denken gewesen bzw. dieser hätte zu einem massiven Kurseinbruch der Absolute-Aktie geführt. Daher habe der Verwaltungsrat von Absolute es als seine Pflicht angesehen, dies zu verhindern und er habe daher die Möglichkeit geprüft, die Absolute-Aktien aus dieser Beteiligung weiter zu platzieren bzw. selber zurückzukaufen.
[14] CS legte in ihrer Stellungnahme vom 18. Dezember 2012 offen, dass die Transaktionen auf der ersten und zweiten Handelslinie vereinbart gewesen seien. Die Parteien waren demnach bei den Aktienkäufen am 2. Oktober 2012 gegenseitig bekannt („trade by appointment“).
[15] Das Rückkaufprogramm vom März 2012 erlaubte Absolute, maximal 749'355 Absolute-Aktien zurückzukaufen (vgl. Sachverhalt lit. D). Trotz dieser Beschränkung des Rückkaufvolumens kaufte Absolute am 2. Oktober 2012 mit zwei Transaktionen von der Aktionärsgruppe Frey innert einer Minute ihre gesamte Beteiligung von 979'567 Absolute-Aktien, was mehr als dem gesamten Rückkaufvolumen des Rückkaufprogramms vom März 2012 entsprach.
[16] Der Aktienkauf von Absolute auf der ersten Handelslinie vom 2. Oktober 2012 und das Rückkaufprogramm vom März 2012 hatten beide den gleichen Zweck, nämlich die Kapitalherabsetzung. Absolute erwarb die gesamte Beteiligung von der Aktionärsgruppe Frey am 2. Oktober 2012 zu USD 37.50. Bei solch grossen Rückkaufvolumen musste der Kaufpreis der Absolute-Aktien vorher zwischen Absolute und der Aktionärsgruppe Frey ausgehandelt werden. Mit seiner Entscheidung, sämtliche Absolute-Aktien von der Aktionärsgruppe Alpine zu erwerben, schaffte Absolute gleichzeitig eine Ungleichbehandlung der Aktionäre. Absolute bevorzugte die Aktionärsgruppe Frey bei ihrer vollumfänglichen Desinvestition bei Absolute, und vernachlässigte dabei die übrigen Aktionäre in ihrem gleichen Recht, ihre Absolute-Aktien über das Rückkaufprogramm vom März 2012 zu veräussern.
[17] Nach dem Gesagten wurde die Gleichbehandlung der Aktionäre gemäss Art. 1 und 24 Abs. 2 BEHG sowie Art. 1 und 4 Abs. 2 lit. a UEV dadurch verletzt hat, indem Absolute die Aktionärsgruppe Frey bei ihrer Veräusserung der gesamten Beteiligung an Absolute bevorzugte, als sie am 2. Oktober 2012 insgesamt 979'567 Absolute-Aktien von Absolute zurückkaufte.
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