Extrait de l'ordonnance
de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés
(Ordonnance de la FINMA sur l’infrastructure des marchés financiers,
OIMF-FINMA)
du 3 décembre 2015
Chapitre 5 Publicité des participations
Section 1 Obligation de déclarer
Art. 10 Principes
Art. 11 Acquisition et aliénation indirectes
Art. 12 Action de concert avec des tiers et groupes organisés
Art. 13 Naissance de l'obligation de déclarer
Art. 14 Calcul des positions à déclarer
Art. 15 Dérivés de participation
Art. 16 Autres obligations de déclarer
Art. 17 Prêts de valeurs mobilières et opérations analogues
Art. 18 Placements collectifs de capitaux
Art. 19 Banques et négociants en valeurs mobilières
Art. 20 Procédure d'offre publique d'acquisition
Art. 21 Décision préalable
Section 2: Déclaration et publication
Art. 22 Contenu de la déclaration
Art. 23 Informations complémentaires
Art. 24 Délais de déclaration
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions et allégements
Section 3 Surveillance
Art. 27 Instance pour la publicité des participations
Art. 28 Procédure
Art. 29 Enquêtes
Chapitre 6 Obligation de présenter une offre
Section 1 Offre obligatoire
Art. 30 Dispositions applicables
Art. 31 Principes
Art. 32 Acquisition indirecte
Art. 33 Action de concert avec des tiers et groupes organisés
Art. 34 Calcul du seuil
Art. 35 Objet de l’offre obligatoire
Art. 36 Passage à l’acquéreur de l’obligation de présenter une offre
Art. 37 Rétablissement de l’obligation de présenter une offre
Art. 38 Offre obligatoire et conditions
Art. 39 Délais
Section 2 Dérogations à l’obligation de présenter une offre
Art. 40 Dérogations générales
Art. 41 Dérogations particulières
Section 3 Calcul du prix de l’offre
Art. 42 Cours de bourse
Art. 43 Prix de l’acquisition préalable
Art. 44 Acquisition préalable indirecte
Art. 45 Règlement du prix de l’offre
Art. 46 Evaluation des valeurs mobilières
Art. 47 Exceptions
Chapitre 7 Collaboration entre la FINMA, la Commission des offres publiques d’acquisition et les bourses
Art. 48
Chapitre 8 Dispositions finales
Art. 49 Abrogation et modification d'autres actes
Art. 50 Disposition transitoire concernant la publicité des participations
Art. 50a1 Disposition transitoire relative à la modification du 26 janvier 2017
Art. 51 Entrée en vigueur
Praxis zu Art. 37 FinfraV-FINMA (vormals Art. 35 BEHV-FINMA)
Anwendungsbereich
Art. 37 FinfraV-FINMA findet nur Anwendung auf Gesellschaften, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des BEHG (d.h. 1. Februar 1997) schon kotiert waren.
Ausreichend Rechtsgrundlage?
In der Lehre ist umstritten, ob für Art. 37 FinfraV-FINMA eine ausreichende Rechtsgrundlage besteht.
2. Non existence de l’obligation de présenter une offre
[7] Les requérantes requièrent que la Commission constate que les art. 52 LBVM et 35 OBVM-FINMA ne s’appliquent pas aux sociétés qui ont été (ou seront) cotées après l’entrée en vigueur de la LBVM. Le sens de ces deux dispositions doit dès lors être interprété.
[8] La loi s’interprète en premier lieu « aus sich selbst heraus », c’est-à-dire selon son libellé, son sens et son but ainsi que les réflexions sous-jacentes sur la base d’une méthode d’interprétation téléologique. Le TF applique un pluralisme des méthodes et ne hiérarchise pas les différentes méthodes d’interprétation (ATF 9C_725/2014 du 17 mars 2015, consid. 3.2). Le texte de l’art. 52 LBVM ne peut prêter à confusion : il indique clairement que cette disposition ne s’applique qu’aux personnes qui détiennent, « à l’entrée en vigueur de la présente loi », une participation se situant entre 33 1/3 % et 50 % des droits de vote. Le message le précise également de manière explicite (FF 1993 p. 1331), de même que le TF dans l’arrêt Quadrant (ATF 130 II 530, consid. 5.1.2.). Il s’agit d’une disposition transitoire qui s’applique uniquement aux sociétés qui étaient déjà cotées au moment de l’entrée en vigueur de la LBVM, afin d’éviter qu’une obligation de présenter une offre ne soit déclenchée automatiquement à ce moment pour les actionnaires détenant plus de 33 1/3 % des droits de vote. Le sens et le but de cette disposition sont clairs et ne peuvent prêter à confusion.
[9] Il en va de même de l’art. 35 OBVM-FINMA, dont la teneur – à tout le moins dans la version en langue française du texte – est sans équivoque. Cet article mentionne également l’entrée en vigueur de la LBVM comme élément temporel déclenchant son application.
[10] L’entrée en vigueur de la LBVM le 1er janvier 1998 opéra un changement fondamental dans le monde des sociétés cotées en introduisant une obligation de présenter une offre qui n’était auparavant pas connue. Les art. 52 LBVM et 35 OBVM-FINMA ont pour but sous-jacent de régler la situation des sociétés déjà cotées au 1er janvier 1998 en précisant à quelles conditions leurs actionnaires importants sont ou ne sont pas soumis à cette obligation. La situation pour les sociétés cotées après le 1er janvier 1998 est différente, étant donné que le cadre juridique est depuis lors clair, tant pour les actionnaires importants que pour les investisseurs. La transparence est bien entendu importante : si un actionnaire investit désormais dans une société dont il sait qu’elle est ou sera contrôlée, il ne peut pas s’attendre à ce qu’une obligation de présenter une offre soit déclenchée, à moins que la participation d’un actionnaire franchisse (à la hausse) le seuil de 33 1/3 % des droits de vote.
[11] Le champ d’application des dispositions des art. 52 LBVM et 35 OBVM-FINMA se limite aux sociétés qui étaient déjà cotées au jour de l’entrée en vigueur de la LBVM. Dès lors, elles ne s’appliquent pas à Cassiopea, dont l’entrée en bourse n’a pas encore été effectuée. A cela s’ajoute le fait que la situation est transparente pour tout investisseur qui souhaite acquérir des actions au moment de l’entrée en bourse de Cassiopea, car le prospectus de cotation informera clairement sur les intentions de Cosmo de demeurer actionnaire de référence et sur ce qui a été tranché dans la présente décision. La Commission constate dès lors que si la participation de Cosmo diminue au dessous de 50 % des droits de vote de Cassiopea dans le cadre de la cotation de cette dernière et demeure en dessus de 33 1/3 % des droits de vote, puis refranchit à nouveau la limite de 50 % des droits de vote, le franchissement de ce seuil n’aura pas pour effet le déclenchement d’une obligation de présenter une offre.
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