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Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)

du 21 août 2008 (Etat le 1^er janvier 2016)

Approuvée par la Commission fédérale des banques¹ le 24 septembre 2008

La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),

vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)²,³

arrête:

Chapitre 1 Dispositions générales

Art. 1 But

Art. 2¹ Définitions

Art. 3 Tâche

Art. 4 Dérogations

Chapitre 2 Annonce préalable

Art. 5 Principe et contenu

Art. 6¹ Langues

Art. 6a et 6b¹

Art. 7¹ Publication

Art. 8¹ Effets

Chapitre 3 Offre

Art. 9¹ Egalité de traitement

Art. 9a¹ Offres d'échange volontaires

Art. 9b¹ Valeur de l'alternative en espèces

Art. 10 Best Price Rule

Art. 11 Action de concert et groupes organisés

Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant

Art. 13 Conditions de l'offre

Art. 14 Durée de l'offre

Art. 15 Modification de l'offre

Art. 16 Délai de retrait en cas d'offre interdite

Chapitre 4 Prospectus de l’offre

Section 1 Généralités

Art. 17 Principes

Art. 18¹ Publication du prospectus

Section 2 Contenu

Art. 19 Informations sur l'offrant

Art. 20 Informations sur le financement de l'offre

Art. 21¹ Informations sur l'objet et le prix de l'offre

Art. 22¹ Offre portant sur plusieurs catégories de titres de participation et sur des dérivés de participation

Art. 23 Informations sur la société visée

Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange

Art. 25 Autres indications

Chapitre 5 Contrôle de l’offre

Art. 26¹ Organe de contrôle

Art. 27 Tâches de l'organe de contrôle avant la publication de l'offre

Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre

Art. 29 Coopération avec la commission

Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée

Art. 30 Principes

Art. 31 Informations particulières

Art. 32 Conflits d'intérêts

Art. 33¹ Publication du rapport

Art. 34¹ Modification de l'offre

Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée

Art. 35 Obligation de notifier

Art. 36 Mesures de défense illicites

Art. 37¹ Mesures de défense inadmissibles

Chapitre 8 Déclaration des transactions

Art. 38¹ Obligation de déclarer des parties

Art. 39¹ Obligation de déclarer des actionnaires importants

Art. 40¹ Application de l'OIMF-FINMA

Art. 41¹ Contenu de la déclaration

Art. 42 Moment de la déclaration

Art. 43 Publication

Chapitre 9 Publication du résultat

Art. 44¹ Publication du résultat intermédiaire

Art. 45 Offre conditionnelle

Art. 46 Délai supplémentaire

Art. 47 Publication du résultat final

Chapitre 10 Offres concurrentes

Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres

Art. 49 Egalité de traitement des offrants par la société visée

Art. 50 Publication

Art. 51 Effets

Art. 52 Modification de l'offre initiale et de l'offre concurrente

Chapitre 11 Offre potentielle

Art. 53

Chapitre 12 Procédure

Art. 54 Délégations

Art. 55 Secrétariat

Art. 56 Parties

Art. 57 Requête d'un actionnaire qualifié

Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié

Art. 59 Examen préalable de l'offre

Art. 60 Examen subséquent de l'offre

Art. 61¹ Autres procédures

Art. 62 Dénonciation

Art. 63 Principes de procédure

Art. 64 Secret de fonction

Art. 65 Publications

Art. 66 Langues

Art. 67 Délais

Art. 68¹ Recours contre les décisions

Art. 69¹

Art. 70 Règlement

Chapitre 13 Entrée en vigueur

Art. 71 Abrogation du droit en vigueur

Art. 72 Entrée en vigueur

RO 2008 5277

¹ Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
² RS 954.1
³ Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).

Praxis zu Art. 10 Abs. 2 UEV

Anwendung der Best Price Rule auf den Erwerb von Beteiligungsderivaten

Anwendung bei Erwerb von Mitarbeiteroptionen oder Beteiligungsderivaten sowie bei Anpassung eines Mitarbeiterbeteiligungs- oder -optionsplans

Die Anwendbarkeit der Best Price Rule auf den Erwerb von Beteiligungsderivaten betrifft auch den Erwerb von Mitarbeiteroptionen oder Beteiligungsderivaten auf Aktien der Zielgesellschaft. Ebenso kann die im Zusammenhang mit einem öffentlichen Kaufangebot durch die in gemeinsamer Absprache mit dem Anbieter handelnde Zielgesellschaft erfolgende Anpassung oder Abschaffung eines bestehenden Mitarbeiterbeteiligungs- oder -optionsplans von der Best Price Rule erfasst sein. Mit dieser Praxis wird erreicht, dass die betreffenden Optionen oder Beteiligungsderivate, auch wenn sie nicht selbst Gegenstand des Kaufangebots sind, wegen der unterlegten Aktien, auf die sich das Angebot bezieht, dem Gleichbehandlungsgrundsatz und damit insbesondere der Best Price Rule unterstehen (vgl. zu letzterem auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 9 Abs. 2 UEV).

Verfügung 678/02 vom 28. Februar 2018 in Sachen Goldbach Group AG, Erw. 1.2.3, Rz. 9

(in casu generelle Darstellung der Rechtslage gefolgt von der konkreten Anwendung des Grundsatzes auf die im Hinblick auf das Angebot erfolgte Präzisierung bzw. Abänderung bestehender Mitarbeiterbeteiligungs- und Incentivierungspläne durch die in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnde Zielgesellschaft)

Verfügung 624/03 vom 29. April 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 1.2.3, Rz. 11-12

(in casu bejaht für Barabgeltungstransaktionen (Barausgleich statt physische Lieferung von Aktien) der in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnden Zielgesellschaft im Rahmen von im Hinblick auf das Angebot präzisierten bzw. abgeänderten Mitarbeiterbeteiligungsplänen)

Verfügung 499/01 vom 13. Dezember 2011 in Sachen Newave Energy Holding AG, Erw. 5, Rz. 16 Verfügung 462/01 vom 26. November 2010 in Sachen Basilea Pharmaceutica AG, Erw. 3, Rz. 7

(in casu Anpassung des Mitarbeiteroptionsplans; vorliegend jedoch nicht einschlägig, da Anpassung nicht in Zusammenhang mit öffentlichem Kaufangebot erfolgte)

Verfügung 416/03 vom 28. Dezember 2009 in Sachen Jelmoli Holding AG, Erw. 1.1, Rz. 1

(in casu Erwerb von Mitarbeiteroptionen)

Verfügung 378/02 vom 20. Januar 2009 in Sachen Speedel Holding AG, Erw. 2.1, Rz. 4

(in casu Erwerb von "out of the money"-Mitarbeiteroptionen)

Empfehlung 260/02 vom 11. Januar 2006 in Sachen Berna Biotech AG, Erw. 1.3

(in casu Erwerb von Mitarbeiteroptionen)

Anwendung bei in einem Optionsplan für den Übernahmefall vorgesehener Optionsausübung bzw. Rückabwicklung von Optionen

Ist im Optionsplan für den Fall eines verbindlichen Übernahmeangebots die Ausübung bzw. Rückabwicklung von Optionen gegen Rückerstattung des Ausübungspreises vereinbart, gilt eine solche Ausübung bzw. Rückabwicklung als mit dem Übernahmeangebot verknüpft. Dies auch wenn die Ausübungs- bzw. Rückabwicklungsklausel nicht im Hinblick auf das vorliegende spezifische Übernahmeangebot aufgenommen wurde.

Verfügung 621/01 vom 21. Dezember 2015 in Sachen Micronas Semiconductor Holding AG, Erw. 5, Rz. 19 – 23

(in casu Anwendung der Best Price Rule im Zusammenhang mit einer Rückabwicklungsklausel verneint, weil die entsprechenden Optionen zu einem Zeitpunkt zugeteilt (d.h. die entsprechenden Verpflichtungsgeschäfte abgeschlossen) wurden, als die zum Rückkauf verpflichtete Zielgesellschaft (noch) nicht mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelte und damit der Best Price Rule (noch) nicht unterstand)

Verfügung FINMA vom 8. Juli 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. C, Rz. 59

(entgegen der Meinung der UEK in Verfügung 410/02 vom 16. Juni 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. 2, Rz. 7-8; in casu jedoch keine Anwendung der Best Price Rule, da der betroffene Verwaltungsratsoptionsplan keine zusätzlichen Aktien verschaffte)

Bei Anpassung eines Mitarbeiteroptionsplans: Keine Handelbarkeit der Optionen erforderlich

Bei Anpassung oder Abschaffung eines Mitarbeiteroptionsplans durch die (in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnde) Zielgesellschaft im Zusammenhang mit einem öffentlichen Kaufangebot spielt es keine Rolle, ob die betreffenden Optionen handelbar sind, da es nicht um die Optionen selbst, sondern um die Einhaltung der Best Price Rule bezüglich der unterlegten Aktien geht.

Verfügung 462/01 vom 26. November 2010 in Sachen Basilea Pharmaceutica AG, Erw. 3, Rz. 7

(obiter dictum, Einhaltung der Best Price Rule in casu nicht erforderlich, da mangels Effektenqualität der Mitarbeiteroptionen kein öffentliches Rückkaufangebot vorlag)

Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative bei Rückkauf von Kaderoptionen

Die Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative bei Erwerb von Beteiligungspapieren oder Beteiligungsderivaten, auf die sich das Angebot bezieht, gegen Barzahlung (vgl. UEK-Rundschreiben Nr. 4 vom 9. Februar 2009), gilt auch im Falle des geplanten Rückkaufs von Kaderoptionen durch die Anbieterin.

Verfügung 476/01 vom 19. April 2011 in Sachen Schulthess Group AG, Erw. 6

(in casu Rückkauf von Kaderoptionen während Nachfrist durch Zielgesellschaft)

Der Erwerb von Optionen, auf die sich ein vorhergehendes reines Tauschangebot nicht bezieht, gegen Barzahlung löst mangels Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes grundsätzlich keine Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative aus. Anderes gälte jedoch, wenn eine über dem Optionswert liegende Abgeltung bezahlt würde, da der den Optionswert überschreitende Betrag als Zusatzentgelt für die der Option zugrunde liegende Aktie zu qualifizieren wäre.

Verfügung 416/03 vom 28. Dezember 2009 in Sachen Jelmoli Holding AG, Erw. 1.2, Rz. 10-11

Best Price Rule auch im Kraftloserklärungsverfahren betreffend Mitarbeiteroptionen anwendbar

Die Best Price Rule gilt auch im Kraftloserklärungsverfahren betreffend Mitarbeiteroptionen, welche vom vorhergehenden Angebot nicht erfasst waren.

Verfügung 416/03 vom 28. Dezember 2009 in Sachen Jelmoli Holding AG, Erw. 1.1, Rz. 6 Verfügung 378/02 vom 20. Januar 2009 in Sachen Speedel Holding AG, Erw. 2.1, Rz. 4

Bewertung der Finanzinstrumente

Black-Scholes-Modell und Binomialmodell als bewährte Bewertungsmodelle für Optionen

Für die Bewertung von Optionen (namentlich wenn sie "out of the money" sind) stehen verschiedene Modelle zur Verfügung. Als marktgängige Methoden gelten namentlich das Black-Scholes-Modell und das Binomialmodell. Die UEK akzeptiert für die Bewertung von Optionen im Rahmen von Übernahmeangeboten grundsätzlich beide Modelle.

Verfügung 678/02 vom 28. Februar 2018 in Sachen Goldbach Group AG, Erw. 1.3, Rz. 10 Verfügung 416/03 vom 28. Dezember 2009 in Sachen Jelmoli Holding AG, Erw. 1.1, Rz. 2 Verfügung 410/02 vom 16. Juni 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. 3.2, Rz. 11-12 Verfügung 378/02 vom 20. Januar 2009 in Sachen Speedel Holding AG, Erw. 2.1, Rz. 5 Empfehlung 294/01 vom 26. Oktober 2006 in Sachen SIG Holding AG, Erw. 3.5.2 Empfehlung 260/02 vom 11. Januar 2006 in Sachen Berna Biotech AG, Erw. 1.4.2 Empfehlung 304/01 vom 8. Januar 2007 in Sachen Serono S.A., Erw. 5.2.5

Methode Innerer Wert für Bewertung von "in the money"-Optionen

Für Optionen, die "in the money" sind, kann auch der sog. Innere Wert herangezogen werden. Unter dem Blickwinkel der Best Price Rule ist es dementsprechend zulässig, Optionen (ausschliesslich) nach der Methode Innerer Wert zu bewerten und alsdann (höchstens) einen Preis zu bezahlen, der darauf basiert.

Verfügung 678/02 vom 28. Februar 2018 in Sachen Goldbach Group AG, Erw. 1.3, Rz. 10 Verfügung 542/01 vom 31. Juli 2013 in Sachen Società Elettrica Sopracenerina SA, Erw. 5.2, Rz. 34

(in casu betreffend Kaufoptionen betreffend Aktien der Anbieterin)

Verfügung 416/03 vom 28. Dezember 2009 in Sachen Jelmoli Holding AG, Erw.1.1, Rz. 2 und 5

(in casu betreffend Kaderoptionen)

Empfehlung 304/01 vom 8. Januar 2007 in Sachen Serono S.A., Erw. 5.2.4

(in casu betreffend Mitarbeiteroptionen)

Empfehlung 260/02 vom 11. Januar 2006 in Sachen Berna Biotech AG, Erw. 1.4.1

(in casu betreffend Kader- sowie Mitarbeiteroptionen)

Sofern die Anbieterin für die Mitarbeiteroptionen, die "in the money" sind, den Angebotspreis abzüglich den Ausübungspreis bezahlt, ist die Best Price Rule eingehalten.

Verfügung 499/01 vom 13. Dezember 2011 in Sachen Newave Energy Holding AG, Erw. 5, Rz. 17 Empfehlung 318/04 vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 8