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Praxis zu Art. 11 Abs. 1 UEV

Ziel der Regelung / Normzweck

Die Bestimmungen betreffend das Handeln in gemeinsamer Absprache zielen in erster Linie darauf ab, eine Anbieterin an einer Umgehung ihrer übernahmerechtlichen Pflichten, insbesondere der Einhaltung der Best Price Rule, zu hindern.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 580/01 vom 16. Oktober 2014 in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. 3.2, Rz. 13 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 562/01 vom 11. Juni 2014 in Sachen PubliGroupe SA, Erw. 3, Rz. 9

Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe mit der Anbieterin im übernahmerechtlichen Kontext im Allgemeinen

Zu besonderen Merkmalen des Begriffs „Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe“ im Zusammenhang mit der Auslösung der Angebotspflicht gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 33 FinfraV-FINMA (i.V.m. Art. 12 FinfraV-FINMA) sowie zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG.

Koordinierung des Verhaltens mit der Anbieterin im Hinblick auf ein Angebot

Als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd gilt in analoger Anwendung von Art. 12 FinfraV-FINMA, wer hinsichtlich des Unterbreitens eines öffentlichen Kauf- bzw. Umtauschangebots und dessen Bedingungen sein Verhalten mit der Anbieterin durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren (d.h. unter Umständen in einem rein faktischen Zusammenwirken) abstimmt bzw. sich über das Angebot und über dessen Bedingungen mit dieser geeinigt hat. Mit anderen Worten bezeichnet das „Handeln in gemeinsamer Absprache“ mit der Anbieterin somit ein rechtliches Abspracheverhältnis, welches auf einer qualifizierten Nähe zur Anbieterin beruht und einen Bezug zum Angebot aufweist.

Verfügung 679/01 vom 23. Februar 2018 in Sachen Hügli Holding AG, Erw. 4, Rz. 10-11

(in casu bejaht für (i) die Zielgesellschaft sowie die von ihr (direkt oder indirekt) beherrschten Gesellschaften und Personen ab Abschluss einer Transaktionsvereinbarung sowie (ii) die von der Anbieterin und (iii) die von der Mehrheitsaktionärin der Anbieterin (direkt oder indirekt) beherrschten Gesellschaften und Personen)

Verfügung 678/01 vom 1. Februar 2018 in Sachen Goldbach Group AG, Erw. 3.1, Rz. 7-9

(in casu bejaht für (i) die Zielgesellschaft sowie die von ihr (direkt oder indirekt) beherrschten Gesellschaften und Personen ab Abschluss einer Transaktionsvereinbarung sowie (ii) die von der Anbieterin und (iii) die von der Mehrheitsaktionärin der Anbieterin (direkt oder indirekt) beherrschten Gesellschaften und Personen; demgegenüber verneint für die Ankeraktionäre der Zielgesellschaft, die mit der Anbieterin Andienungsvereinbarungen abgeschlossen hatten, ohne dass darüber hinaus Hinweise auf deren Koordination mit der Anbieterin oder deren Einflussnahme auf die Modalitäten und Bedingungen des Angebots vorlagen)

Verfügung 651/05 vom 9. Mai 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 4.1, Rz. 9-10

(in casu bejaht für (i) mit Abschluss einer Transaktionsvereinbarung die Zielgesellschaft sowie die von ihr (direkt oder indirekt) beherrschten Gesellschaften und Personen  sowie (ii) die von der Anbieterin (direkt oder indirekt) beherrschten Gesellschaften und Personen)

Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 4, Rz. 8-9

(in casu bejaht für (i) die Zielgesellschaft sowie die von ihr (direkt oder indirekt) beherrschten Gesellschaften und Personen ab Abschluss einer Transaktionsvereinbarung, (ii) zwei Hauptaktionäre der Zielgesellschaft, die mit der Anbieterin einen Aktienkaufvertrag abgeschlossen hatten sowie (iii) die von der Anbieterin und (iii) die von einer der beiden Hauptaktionäre der Zielgesellschaft (direkt oder indirekt) beherrschten Gesellschaften und Personen; verneint für eine weitere Hauptaktionärin, welche mit der Anbieterin einen Aktienkaufvertrag abgeschlossen hatte)

Verfügung 651/01 vom 17. Februar 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 3, Rz. 7 Verfügung 639/01 vom 28. September 2016 in Sachen Looser Holding AG, Sachverhalt F und Erw. 3, Rz. 7-9 i.V.m. Angebotsprospekt Abschnitt E, Ziffer 8 Verfügung 623/01 vom 25. Februar 2016 in Sachen Kuoni Reisen Holding AG, Erw. 3, Rz. 5-6

(in casu bejaht für (i) mit Abschluss einer Transaktionsvereinbarung die Zielgesellschaft sowie die von ihr (direkt oder indirekt) beherrschten Gesellschaften und Personen sowie (ii) die von der Anbieterin (direkt oder indirekt) beherrschten Gesellschaften und Personen) sowie (iii) für den Hauptaktionär der Zielgesellschaft (25% der Stimmrechte und 6.25% des Aktienkapitals) und der Grossmuttergesellschaft der Anbieterin nach Abschluss einer Aktionärsvereinbarung sowie eines Einbringungsvertrags (Contribution Agreement) bezüglich der Einlage der Aktien der Zielgesellschaft in die Muttergesellschaft der Anbieterin und zusätzlichen Elementen, insb. die Rückbeteiligung des Hauptaktionärs an der Muttergesellschaft der Anbieterin, die Gewährung von Minderheitsrechten, Vetorechten und Vertretungsrechten im Verwaltungsrat der Muttergesellschaft der Anbieterin, der Anbieterin und der Zielgesellschaft, bezüglich der Exit Strategie für die Zeit fünf Jahre nach dem Vollzug des öffentlichen Kaufangebots, einer eingeschränkten Exklusivität und jährlichen Sonderzahlungen an den Hauptaktionär sowie einer vertraglich festgelegten Verschuldensobergrenze)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA in Sachen Swisslog Holding AG, B.1, Rz. 33-35, 48, 76

(in casu verneint entgegen der Auffassung der Vorinstanz für zwei Aktionäre sowohl der Anbieterin wie der Zielgesellschaft, die mit der Anbieterin bezüglich der an der Zielgesellschaft gehaltenen Aktien eine blosse Andienungsvereinbarung abgeschlossen hatten, welche aber, in Verbindung mit zusätzlichen Elementen, ein Handeln in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf das Angebot ab Datum des Abschlusses der Andienungsvereinbarung begründete. Als zusätzliche Elemente wurden die Verknüpfungen der besagten Aktionäre mit der Anbieterin und der Zielgesellschaft auf der Beteiligungsebene (wesentliche Beteiligungen sowohl an der Anbieterin, wie an der Zielgesellschaft) und der Organebene (zwei Vertreter einer der Aktionäre sind Aufsichtsratsmitglieder der Anbieterin, wovon einer deren Präsident) aufgeführ.)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 580/01 vom 16. Oktober 2014 in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. 3.2, Rz. 8-13

(in casu bejaht für zwei Aktionäre sowohl der Anbieterin wie der Zielgesellschaft, die mit der Anbieterin bezüglich der an der Zielgesellschaft gehaltenen Aktien eine blosse Andienungsvereinbarung abgeschlossen hatten, welche aber, in Verbindung mit zusätzlichen Elementen, ein Handeln in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf das Angebot ab Datum des Abschlusses der Andienungsvereinbarung begründete. Als zusätzliche Elemente wurden die Verknüpfungen der besagten Aktionäre mit der Anbieterin und der Zielgesellschaft auf der Beteiligungsebene (wesentliche Beteiligungen sowohl an der Anbieterin, wie an der Zielgesellschaft) und der Organebene (zwei Vertreter einer der Aktionäre sind Aufsichtsratsmitglieder der Anbieterin, wovon einer deren Präsident) aufgeführt. Eine Beschwerde der beiden Aktionäre gegen diese Verfügung wurde von der FINMA gutgeheissen, vgl. Verfügung FINMA vom 13. November 2014 in Sachen Swisslog Holding AG.)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 573/01 vom 8. August 2014 in Sachen Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft AG, Erw. 3.2.2, Rz. 12-20

(in casu verneint für zwei Poolaktionäre der Anbieterin mit je einem Vertreter im Verwaltungsrat der Anbieterin – trotz kommunizierter Unterstützung des Angebotes durch die Poolaktionäre gegenüber der Anbieterin und in Medienpräsentationen und Medienmitteilungen und  trotz konstatierter besonderen Nähe zur Anbieterin aufgrund der Vertretung der Poolaktionäre im Verwaltungsrat; mit der Begründung, dass die Vertreter der Poolaktionäre die Transaktion zwar während ihrer Entwicklung begleitet, aber gegenüber "ihren" Gesellschaften geheim gehalten hätten und folglich das Verhalten der Poolaktionäre im Hinblick auf das Angebot je autonom und im eigenen Interesse beschlossen worden sei, womit zwar ein Parallelverhalten, nicht aber eine gemeinsame Absprache vorliege; vgl. dazu auch: Verfügung FINMA vom 13. November 2014 in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. B.3.5, Rz. 72)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 562/01 vom 11. Juni 2014 in Sachen PubliGroupe SA, Erw. 3, Rz. 9-14

(in casu bejaht für eine Erstanbieterin, die sich im Laufe der Transaktion mit der Konkurrenzanbieterin auf eine gemeinsames Vorgehen einigte und das konkurrierende Angebot alsdann unterstützte; verneint hingegen bezüglich des Erstangebots, da sich das vereinbarte, gemeinsame Vorgehen zwar auch auf dieses bezog, aber nicht auf dessen Erfolg gerichtet war und somit diesbezüglich keine Umgehung der Best Price Rule durch die Konkurrenzanbieterin zu befürchten war)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 549/01 vom 10. Oktober 2013 in Sachen Absolute Invest AG, Erw. 4, Rz. 6

(in casu bejaht für ein Mitglied der Verwaltungsräte der Anbieterin und der Zielgesellschaft sowie für den VR-Präsidenten der Anbieterin, der als künftiges VR-Mitglied der Zielgesellschaft designiert war)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 542/01 vom 31. Juli 2013 in Sachen Società Elettrica Sopracenerina SA, Erw. 2.2, Rz. 12

(in casu verneint für Gemeinden, die nicht in die Vorbereitung der Transaktion involviert waren, denen aber unentgeltlich Kaufrechte an Aktien der Anbieterin gewährt wurden (jedenfalls solange diese Kaufrechte nicht ausgeübt werden)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 500/01 vom 22. Dezember 2011 in Sachen Bank Sarasin & Cie AG, Erw. 1, Rz. 1-2

(in casu die Zielgesellschaft, nach Abschluss der Transaktionsvereinbarung)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 428/01 vom 12. Oktober 2009 in Sachen Athris Holding AG, Erw. 6, Rz. 10-11

(in casu bejaht für (i) die Zielgesellschaft sowie deren Tochtergesellschaften sowie (ii) die die Anbieterin beherrschenden Aktionäre, einschliesslich die von ihnen kontrollierten Gesellschaften, welche gemeinsam rund 90% der Stimmrechte an der Zielgesellschaft hielten)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 410/01 vom 29. Mai 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. 5, Rz. 14-15

(in casu u.a. Management der Zielgesellschaft sowie eine Drittpartei (einschliesslich die von ihr kontrollierten Gesellschaften), welche 50% der vom Management gehaltenen Anbieterin erworben hat)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 406/01 vom 17. März 2009 in Sachen Hammer Retex Holding AG, Erw. 6.2, Rz. 20-21

(in casu die kotierte Muttergesellschaft (einschliesslich die von ihr kontrollierten Gesellschaften), welche die nicht-kotierte Zielgesellschaft abgespalten hat, zusammen mit ihrer als Anbieterin eingesetzten Tochtergesellschaft nach Abschluss Transaktionsvereinbarung, obwohl letztere im Moment der Auslösung der Angebotspflicht weder direkt noch indirekt eine Beteiligung an der Zielgesellschaft hielt)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 358/03 vom 30. April 2008 in Sachen Groupe Baumgartner Holding SA, Erw. 2.2, Rz. 13

(in casu bestimmte Aktionäre der Zielgesellschaft, die ihre Beteiligung an der Zielgesellschaft zwar an die Anbieterin verkauft und eine Aktionärsvereinbarung mit der Anbieterin aufgelöst haben, aber indirekt über ihre Verbindung zu einem seine Beteiligung an der Zielgesellschaft andienenden Fonds weiterhin ein Interesse an der Zielgesellschaft und am Zustandekommen des Angebots hatten)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 236/01 vom 28. April 2005 in Sachen Swiss International Air Lines AG, Erw. 2.2

(in casu u.a. (i) Zielgesellschaft und die von ihr kontrollierten Gesellschaften nach Abschluss Business Integration Agreement und Aktionärbindungsvertrag sowie (ii) die die Anbieterin beherrschenden Aktionäre, einschliesslich die von ihnen kontrollierten Gesellschaften)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 220/01 vom 20. Dezember 2004 in Sachen Maag Holding AG, Erw. 3.3

(in casu bejaht für gewisse Mitglieder des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft, die mit der Anbieterin Mandatsverträge eingegangen waren, worin sie u.a. zusagten, im Sinn der Anbieterin zu handeln und das Angebot zu unterstützen)

In einzelnen Verfügungen und Empfehlungen wird von der UEK für das Handeln in gemeinsamer Absprache "im Hinblick auf ein Angebot" geltend gemacht, dass das entsprechende Verhalten zusätzlich auf den Erfolg des Angebots abzielen muss.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 562/01 vom 11. Juni 2014 in Sachen PubliGroupe SA, Erw. 3, Rz. 9-14

(in casu bejaht für eine Erstanbieterin, die sich im Laufe der Transaktion mit der Konkurrenzanbieterin auf eine gemeinsames Vorgehen einigte und das konkurrierende Angebot alsdann unterstützte; verneint hingegen bezüglich des Erstangebots, da sich das vereinbarte, gemeinsame Vorgehen zwar auch auf dieses bezog, aber nicht auf dessen Erfolg gerichtet war und somit diesbezüglich keine Umgehung der Best Price Rule durch die Konkurrenzanbieterin zu befürchten war)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 220/01 vom 20. Dezember 2004 in Sachen Maag Holding AG, Erw. 3.3

(in casu bejaht für gewisse Mitglieder des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft, die mit der Anbieterin Mandatsverträge eingegangen waren, worin sie u.a. zusagten, im Sinn der Anbieterin zu handeln und das Angebot zu unterstützen)

Zeitlicher und inhaltlicher Bezug zum Angebot

Gemäss Art. 11 Abs. 1 UEV sind nur Verhaltensabstimmungen erfasst, die einen zeitlichen und inhaltlichen Bezug zum fraglichen Angebot aufweisen. Es kann aber auch eine punktuelle, einmalige sowie gegenständlich limitierte Abstimmung für die Annahme einer organisierten Gruppe im Sinne von Art. 11 UEV genügen, sofern sie bloss einen Bezug zum öffentlichen Angebot hat.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA in Sachen Swisslog Holding AG, B.1, Rz. 35

Vertragsabschluss ist nicht notwendig

Ein Handeln in gemeinsamer Absprache setzt keinen (schriftlichen oder mündlichen) Vertragsabschluss voraus, sondern ist auch durch andere organisierte Vorkehren möglich. Eine Absprache kann konkludent abgeschlossen werden, d.h. durch ein Verhalten, das vernünftigerweise auf Grund der Lebensgewohnheiten (bspw. Familien oder enge Geschäftspartnerschaften) den Schluss auf das Vorhandensein des Willens rechtfertigt (vgl. BGE 130 II 530, Erw. 6).

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. B.1, Rz. 36 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 448/01 vom 22. Juli 2010 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 1, Rz. 7 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung EBK vom 29. Mai 2008 in Sachen Sulzer AG, Erw. C. III. 2.1, Rz. 52 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 242/01 vom 3. Juni 2005 in Sachen Forbo Holding AG, Erw. 3.3 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 232/01 vom 30. März 2005 in Sachen Compagnie Vaudoise d'Electricité, Erw. 2.1.1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Urteil BGer 130 II 530 vom 25. August 2004 in Sachen Quadrant AG, Erw. 6.4.4

Zeitpunkt der Begründung und Dauer des Abspracheverhältnisses

Das im Hinblick auf ein Angebot begründete Abspracheverhältnis kann bereits vor Veröffentlichung des Angebots oder gar vor Abschluss einer Transaktionsvereinbarung begründet werden und besteht grundsätzlich für die gesamte Dauer des Angebots und ungeachtet einer allfälligen Auflösung des gegebenenfalls zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses weiter.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 500/01 vom 22. Dezember 2011 in Sachen Bank Sarasin & Cie AG, Erw. 1, Rz. 1-2

(in casu die Zielgesellschaft, nach Abschluss der Transaktionsvereinbarung)

Abgrenzung des Handelns in gemeinsamer Absprache vom Parallelverhalten

Das Handeln in gemeinsamer Absprache als Zurechnungstatbestand ist vom blossen Parallelverhalten abzugrenzen, welches sich aus gleichgerichteten Interessen ergibt. Für eine gemeinsame Absprache bedarf es einer qualifizierten Intensität und einer minimalen Organisation.

Insbesondere muss die Absprache eine Intensität und innere Verbindlichkeit aufweisen, die dazu führt, dass die Aktionäre nicht mehr völlig frei über ihre Stimmrechtsausübung entscheiden können. Massgeblich ist im Einzelfall, ob eine Ausrichtung auf ein gemeinsames Ziel hin durch den Einsatz gemeinsamer Mittel und Kräfte vereinbart ist und dabei die Einzelinteressen den Gesamtinteressen der organisierten Gruppe bzw. der gemeinsamen Absprache hintenanstehen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1215/2009 vom 9. November 2010, E. 9.1.) Eine Koordination des gemeinsamen Verhaltens setzt somit eine bewusste intensive Kommunikation voraus.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA in Sachen Swisslog Holding AG, B.1, Rz. 34 und 57 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 573/01 vom 8. August 2014 in Sachen Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft AG, Erw. 3.2.2, Rz. 12

(in casu blosses Parallelverhalten bejaht für zwei Poolaktionäre der Anbieterin mit je einem Vertreter im Verwaltungsrat der Anbieterin)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 448/01 vom 22. Juli 2010 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 1, Rz. 3-4 und 8 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 446/01 vom 30. Juni 2010 in Sachen Advanced Digital Broadcast Holdings SA, Erw. 1, Rz. 2 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 439/01 vom 11. März 2010 in Sachen Siegfried Holding AG, Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 402/01 vom 10. Februar 2009 in Sachen Esmertec AG, Erw. 2, Rz. 8-9 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 375/01 vom 20. Juni 2008 in Sachen Helvetia Holding AG, Erw. 2.1, Rz. 5 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung EBK vom 29. Mai 2008 in Sachen Sulzer AG, Erw. C. III. 2.1, Rz. 55 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 242/01 vom 3. Juni 2005 in Sachen Forbo Holding AG, Erw. 3.3 und Erw. 4.1-4.2 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Urteil BGer 130 II 530 vom 25. August 2004 in Sachen Quadrant AG, Erw. 6.4.1

Ein bloss gleiches (und nicht gemeinsames) Ziel stellt keine Absprache i.S.V. Art. 11 UEV dar.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. B.3.8, Rz. 79

Zielgesellschaft nach Abschluss einer Transaktionsvereinbarung mit der Anbieterin

Ab Datum des Abschlusses einer Transaktionsvereinbarung (Transaction Agreement) handelt die Zielgesellschaft, einschliesslich der allenfalls von ihr direkt oder indirekt beherrschten Gesellschaften und Personen, im Hinblick auf das Angebot in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin.

Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:

Verfügung 679/01 vom 23. Februar 2018 in Sachen Hügli Holding AG, Erw. 4, Rz. 10-11 Verfügung 678/01 vom 1. Februar 2018 in Sachen Goldbach Group AG, Erw. 3.1, Rz. 7-9 Verfügung 651/05 vom 9. Mai 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 4.1, Rz. 9-10 Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 4, Rz. 8-9 Verfügung 639/01 vom 28. September 2016 in Sachen Looser Holding AG, Sachverhalt F und Erw. 3, Rz. 7-9,

in Verbindung mit Angebotsprospekt Abschnitt E, Ziffer 8.

Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 3.1, Rz. 7 Verfügung 623/01 vom 25. Februar 2016 in Sachen Kuoni Reisen Holding AG, Erw. 3, Rz. 6

Begriff Transaktionsvereinbarung

Mit einer Transaktionsvereinbarung wollen die Parteien üblicherweise den Preis, die Bedingungen und andere Hauptpunkte des Angebots verbindlich festlegen, bevor das Angebot lanciert wird: Die Zielgesellschaft möchte sicherstellen, dass das Angebot zu den vereinbarten Konditionen erfolgen wird. Der Anbieter möchte Gewissheit darüber haben, dass der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft das Angebot unterstützt.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 540/01 vom 25. Juli 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 4.3, Rz. 18-19

(in casu keine Transaktionsvereinbarung, sondern Memorandum of Understanding, das im Sinne einer Vergleichsvereinbarung einige Streitpunkte zwischen Anbieter und Zielgesellschaft ordnet und weder eine Einigung über den Preis oder die Bedingungen und Modalitäten des Angebots noch die Verpflichtung des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft zur Unterstützung des Angebots enthält)

Vertragliche Einigung zweier konkurrierender Anbieterinnen auf ein gemeinsames Vorgehen

Zwei vormals konkurrierende Anbieterinnen handeln ab Datum des Abschlusses einer Vereinbarung über ein gemeinsames Vorgehen hinsichtlich des konkurrierenden Angebots in gemeinsamer Absprache in Bezug auf dieses konkurrierende Angebot, nicht aber in Bezug auf das Erstangebot.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 562/02 vom 3. Juli 2014 in Sachen PubliGroupe SA, Erw. 3.1, Rz. 5

(in casu Verpflichtung der Erstanbieterin, den Preis ihres Angebots nicht mehr zu erhöhen und der Konkurrenzanbieterin die von ihr gehaltenen Beteiligungspapiere an der Zielgesellschaft anzudienen)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 562/01 vom 11. Juni 2014 in Sachen PubliGroupe SA, Erw. 3, Rz. 11-14

(in casu Verpflichtung der Erstanbieterin, den Preis ihres Angebots nicht mehr zu erhöhen und der Konkurrenzanbieterin die von ihr gehaltenen Beteiligungspapiere an der Zielgesellschaft anzudienen)

Zielgesellschaft bei Vorliegen von Interessenkonflikten auf Stufe Verwaltungsrat

Unter Umständen handelt die Zielgesellschaft bereits dann in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin, wenn sich Verwaltungsratsmitglieder der Zielgesellschaft im Hinblick auf das Angebot in einem Interessenkonflikt befinden und deswegen ein Ausschuss von unabhängigen Verwaltungsratsmitgliedern gebildet wird.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 410/01 vom 29. Mai 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. 5, Rz. 16

(in casu offen gelassen)

Bestehende Aktionäre durch Andienung oder Verkauf ihrer Aktien an die Anbieterin und Vorliegen zusätzlicher Elemente

Ein Aktionär, welcher der Anbieterin vor dem Angebot eine bedeutende Beteiligung an der Zielgesellschaft verkauft bzw. eine Andienungserklärung unterzeichnet, ist nicht ohne Weiteres als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd anzusehen.

Eine gemeinsame Absprache liegt aber dann vor, wenn der Aktionär sein Verhalten zusätzlich mit der Anbieterin koordiniert bzw. Einfluss auf Modalitäten und Bedingungen des Angebots nimmt oder allgemein, wenn zusätzliche Elemente bestehen, die zusammen mit einer abgeschlossenen Andienungsvereinbarung ein Handeln in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf eine Angebot begründen.

Verfügung 639/01 vom 28. September 2016 in Sachen Looser Holding AG, Sachverhalt G und Erw. 3, Rz. 7-9,

in Verbindung mit Angebotsprospekt Abschnitt E, Ziffer 8 (in casu u.a. Vereinbarung im Rahmen eines gemischten Bar- und Umtauschangebots, wonach den verkaufenden Aktionären der Zielgesellschaft je nach Beteiligungshöhe die Möglichkeit zum Vorschlag von zwei bzw. einem VR-Vertreter(n) bei der Anbieterin eingeräumt wurde unter gleichzeitiger Verpflichtung der Anbieterin, die Anzahl VR-Mitglieder zu senken sowie das Eingehen einer üblichen Lock-up-Verpflichtung der verkaufenden Aktionäre in Bezug auf die von ihnen erhaltenen Aktien an der Anbieterin)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA in Sachen Swisslog Holding AG, B.1, Rz. 37, 48, 79 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 580/01 vom 16. Oktober 2014 in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. 3.2, Rz. 11-13

(in casu Handeln in gemeinsamer Absprache bejaht für zwei Aktionäre sowohl Anbieterin wie auch der Zielgesellschaft, die mit der Anbieterin bezüglich der an der Zielgesellschaft gehaltenen Aktien je eine Andienungsvereinbarung abgeschlossen haben und mit der Anbieterin auf der Beteiligungsebene (wesentliche Beteiligungen sowohl an der Anbieterin, wie an der Zielgesellschaft) und der Organebene (zwei Vertreter einer der Aktionäre sind Aufsichtsratsmitglieder der Anbieterin, wovon einer deren Präsident) verknüpft sind und das Angebot durch die Andienung von substanziellen Beteiligungspaketen entscheidend unterstützt wird. Eine Beschwerde der beiden Aktionäre gegen diese Verfügung wurde von der FINMA gutgeheissen, vgl. Verfügung FINMA vom 13. November 2014 in Sachen Swisslog Holding AG).

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 550/06 vom 28. Januar 2014 in Sachen Victoria-Jungfrau Collection AG, Erw. 2.2, Rz. 9

(in casu obiter dictum zur Frage des Handelns in gemeinsamer Absprache durch Unterzeichnung von Andienungserklärungen)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 476/01 vom 19. April 2011 in Sachen Schulthess Group AG, Erw. 5, Rz. 18

(in casu Koordinierung bejaht für Abschluss von Aktienkaufverträgen zwischen der Anbieterin und fünf Aktionären, gemäss denen sich Letztere zur Stimmrechtsausübung betreffend Streichung der statutarischen Eintragungs- und Stimmrechtsbeschränkungen sowie zur Einhaltung der Best Price Rule verpflichtet und zudem die Exklusivitätsvereinbarung zwischen der Anbieterin und der Zielgesellschaft mitunterzeichnet und u.a. Verhandlungsexklusivität bezüglich einer allfälligen Veräusserung ihrer Aktien an der Zielgesellschaft zugesichert haben)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 358/03 vom 30. April 2008 in Sachen Groupe Baumgartner Holding SA, Erw. 2.2, Rz. 14-15

(in casu Koordinierung bejaht für Vereinbarung zur Andienung von Aktien ins Angebot)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 243/06 vom 9. August 2005 in Sachen Leica Geosystems Holdings AG, Erw. 4.2.3

(in casu Koordinierung verneint für blossen Abschluss einer Andienungsvereinbarung)

Bestehende Aktionäre durch den Abschluss von Stimmrechtsvereinbarungen mit der Anbieterin

Stimmrechtsvereinbarungen von Aktionären mit der Anbieterin haben gewissermassen die gleiche Funktion wie Annahmeverpflichtungen. Sie erhöhen die Chance, dass beim Angebot eine allfällige Annahmequote erreicht wird und das Angebot infolgedessen zustande kommt. Sie können daher unter Umständen ein Handeln in gemeinsamer Absprache begründen.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 609/01 vom 14. Juli 2015 in Sachen SHL Telemedicine Ltd., Erw. 3.2.3.3, Rz. 36-38

(in casu aufgrund der Transaktionsstruktur (Reverse Triangular Merger nach israelischem Recht; kein öffentliches Übernahmeangebot) in der Sache offen gelassen, verbunden mit der Forderung, dass die Aktionäre in einer den Grundsätzen des Übernahmerechts entsprechenden Weise über die Stimmmrechtsvereinbarungen informiert werden)

Bestehende Aktionäre durch öffentliche Unterstützung des Angebots

Unterstützt ein Aktionär oder eine diesen beherrschende Person neben der Andienung der Aktien das Angebot öffentlich bzw. verpflichtet er sich zur Unterstützung desselben, kann dies ein Handeln in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin darstellen. Demgegenüber stellen blosse Gespräche Dritter mit einem Anbieter über einen Aktienverkauf per se noch kein Handeln in gemeinsamer Absprache dar.

Verfügung 639/01 vom 28. September 2016 in Sachen Looser Holding AG, Sachverhalt H und Erw. 3, Rz. 7-9,

in Verbindung mit Angebotsprospekt Abschnitt E, Ziffer 8

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 463/01 vom 21. Dezember 2010 in Sachen Winterthur Technologie AG, Erw. 3, Rz. 7-8

(in casu Andienungs- und Unterstützungsvereinbarung mit Patron der Zielgesellschaft)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 318/04 vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 4.2.2.2

(in casu Zusammenwirken von Anbieter und Aktionär durch aktive Rolle des Vertreters des Aktionärs in Zustandekommen des Angebots)

Absprache mit einer mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Person

Personen, die mit einer mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Person ihreseits durch eine bereits vor Lancierung des Angebots bestehende gemeinsamen Absprach verbunden sind, handeln mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 573/01 vom 8. August 2014 in Sachen Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft AG, Erw. 3.1, Rz. 8

(in casu mit der Besonderheit, dass die betreffende Gesellschaft zudem gemäss statutarischem Zweck zur Unterstützung der Anbieterin verpflichtet war)

Gleichzeitige Beteiligung an Anbieterin und Zielgesellschaft

Die gleichzeitige Beteiligung eines Aktionärs an der Anbieterin und an der Zielgesellschaft begründet für sich allein keine gemeinsame Absprache dieses Aktionärs mit der Anbieterin

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. B.3.6, Rz. 75-77

Zusammenfassung zu einem Konzern oder einer Unternehmensgruppe durch eine Mehrheit von Stimmrechten oder durch anderweitige Beherrschung

Begriff "Mehrheit von Stimmrechten"

Eine Beherrschung durch eine Mehrheit von Stimmrechten im Sinne von Art. 12 FinfraV-FINMA ist bei einer Beteiligung von über 50% der Stimmrechte zu bejahen.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 540/01 vom 25. Juli 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 4.1, Rz. 11

(in casu Beherrschung verneint hinsichtlich der Anteilseigner einer mit der Anbieterin in gemeinsamer
Absprache handelnden Gesellschaft, an welcher keiner der Anteilseigner alleine mehr als 35% der Stimmrechte hielt)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 484/01 vom 23. Juni 2011 in Sachen EGL AG, Erw. 4.2, Rz. 10

(in casu Beherrschung verneint für eine Beteiligung des Kantons Zürich und der Elektrizitätswerke des Kantons Zürich von insgesamt 36.75% der Stimmrechte an der Anbieterin)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 157/01 vom 19. März 2003 in Sachen Disectronic Holding AG, Erw. 2.1

(in casu Beherrschung bejaht für eine Beteiligung zweier Familien von insgesamt 50.1% der Stimmrechte an der Anbieterin)

Von der Anbieterin direkt und indirekt beherrschte Gesellschaften und Personen

Alle von der Anbieterin direkt und indirekt beherrschten Gesellschaften und Personen gelten ohne weiteres als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnde Personen.

Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:

Verfügung 639/01 vom 28. September 2016 in Sachen Looser Holding AG, Erw. 3, Rz. 7-9,

in Verbindung mit Angebotsprospekt Abschnitt C, Ziffer 5.

Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 3.1, Rz. 6-7 Verfügung 623/01 vom 25. Februar 2016 in Sachen Kuoni Reisen Holding AG, Erw. 3, Rz. 6 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 621/01 vom 21. Dezember 2015 in Sachen Micronas Semiconductor Holding AG, Erw. 3, Rz. 7 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. B.3.3, Rz. 58 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 580/01 vom 16. Oktober 2014 in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. 3.1, Rz. 5

Von der Anbieterin beherrschte ausländische Anlagevehikel

Üben die Anbieterin und eine die Anbieterin beherrschende natürliche oder juristische Person direkt oder indirekt die Funktion eines geschäftsführenden Mitglieds (Managing Member) einer Limited Liability Company oder eines General Partners bei einer Limited Partnership aus, dann gelten die so kontrollierten Einheiten und Anlagevehikel als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 477/04 vom 2. August 2011 in Sachen Absolute Private Equity AG, Erw. I. 7, Rz. 25 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 477/01 vom 3. Juni 2011 in Sachen Absolute Private Equity AG, Erw. 3, Rz. 5

Zielgesellschaft (und die von ihr kontrollierten Gesellschaften) nach Kontrollerwerb durch die Anbieterin

Ab Vollzug eines Aktienkaufvertrags, mit dem die Anbieterin mehr als 50% der Stimmrechte an der Zielgesellschaft hält, handeln letztere und alle von ihr kontrollierten Gesellschaften im Hinblick auf das Angebot in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 569/01 vom 24. Juni 2014 in Sachen Pretium AG, Erw. 3, Rz. 6 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 549/01 vom 10. Oktober 2013 in Sachen Absolute Invest AG, Erw. 4, Rz. 7 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 542/02 vom 31. Juli 2013 in Sachen Società Elettrica Sopracenerina SA, Erw. 3, Rz. 3 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 495/03 vom 28. Februar 2012 in Sachen Uster Technologies AG, Erw. 4, Rz. 7 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 484/01 vom 23. Juni 2011 in Sachen EGL AG, Erw. 4.1, Rz. 7 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 145/01 vom 15. Oktober 2002 in Sachen UDT Group Ltd., Erw. 4

Zielgesellschaft (und die von ihr kontrollierten Gesellschaften) bei Beherrschung durch die, auch die Anbieterin kontrollierenden Aktionäre

Die Zielgesellschaft, welche durch die die Anbieterin ebenfalls beherrschenden Aktionäre kontrolliert wird, und zusammen mit diesen und weiteren Aktionären im Hinblick auf ein bevorstehendes Going Private einen ABV abgeschlossen hat, handelt in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 530/01 vom 9. April 2013 in Sachen Fortimo Group AG, Erw. 5, Rz. 23 und 24

Direkt oder indirekt beherrschende Aktionäre (und die von ihnen beherrschten Gesellschaften) der Anbieterin

Aktionäre, welche die Anbieterin (ganz oder mehrheitlich, d.h. mit mehr als 50% der Stimmrechte) beherrschen, einschliesslich die sie allenfalls beherrschenden Aktionäre sowie die von ihnen allenfalls direkt oder indirekt beherrschten Gesellschaften, gelten als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd.

Verfügung 679/01 vom 23. Februar 2018 in Sachen Hügli Holding AG, Erw. 4, Rz. 10-11 Verfügung 678/01 vom 1. Februar 2018 in Sachen Goldbach Group AG, Erw. 3.1, Rz. 7-9 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. B.3.3, Rz. 58-59

(in casu verneint für zwei Aktionäre mit einer Beteiligung an der Anbieterin von 10% respektive 15-20% (gemeinsam maximal 30%))

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 562/02 vom 3. Juli 2014 in Sachen PubliGroupe SA, Erw. 3.2, Rz. 8-9 und 14

(in casu verneint für die 51.2% Beteiligung der Schweizerische Eidgenossenschaft an der Anbieterin mit dem Hinweis, dass die blosse Mehrheitsbeteiligung von öffentlich-rechtlichen Anstalten und Körperschaften allein für ein Handeln in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf as Angebot nicht ausreicht. Vielmehr muss das Gemeinwesen effektiv auf die Kontrollübernahme über die Zielgesellschaft hinwirken oder, allgemein, regelmässig auf strategische Entscheide der Anbieterin von vergleichbarer Natur oder Wichtigkeit Einfluss nehmen (Praxisänderung)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 556/02 vom 2. Februar 2014 in Sachen Walter Meier AG / WM Technologie AG, Erw. 4, Rz. 8 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 569/01 vom 24. Juni 2014 in Sachen Pretium AG, Erw. 3, Rz. 6 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 542/02 vom 31. Juli 2013 in Sachen Società Elettrica Sopracenerina SA, Erw. 3, Rz. 3 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 542/01 vom 31. Juli 2013 in Sachen Società Elettrica Sopracenerina SA, Erw. 2.1, Rz. 8-10

(in casu bejaht für die indirekte Beteiligung des Kantons Tessins an der Anbieterin zu 99.50%, verbunden mit dem Hinweis dass diese Mehrheitsbeteiligung allein ausreicht und kein Nachweis über eine tatsächliche Beherrschungsmöglichkeit bzw. -absicht nötig ist)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 530/01 vom 9. April 2013 in Sachen Fortimo Group AG, Erw. 5, Rz. 23 und 25

(in casu bejaht bei durch einen ABV verbundenen Aktionären mit einer Beteiligung von insgesamt 87.48%)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 484/01 vom 23. Juni 2011 in Sachen EGL AG, Erw. 4.2, Rz. 8-10

(in casu verneint bei Beteiligung von unter 50%)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 474/03 vom 21. April 2011 in Sachen BKW FMB Energie AG, Erw. 1, Rz. 2-6

(in casu bejaht bei 52.54% Beteiligung des Kantons Bern an der die Anbieterin zu 100% beherrschenden Gesellschaft in einem Holding-Angebot, verbunden mit aktiver Teilnahme an der Führung der Zielgesellschaft durch 2 Vertreter im Verwaltungsrat der Zielgesellschaft, mit weiterführenden Hinweisen auf die UEK-Ausnahmepraxis für die eine Anbieterin beherrschenden ausländischen Staaten)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 243/06 vom 9. August 2005 in Sachen Leica Geosystems Holdings AG, Erw. 4.2.2

(in casu verneint bei Beteiligung von 21.9%)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 410/01 vom 29. Mai 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. 5, Rz. 15

(in casu u.a. Management der Zielgesellschaft sowie eine Drittpartei (einschliesslich die von ihr kontrollierten Gesellschaften), welche 50% der vom Management gehaltenen Anbieterin erworben hat)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 157/01 vom 19. März 2003 in Sachen Disectronic Holding AG, Erw. 2.1-2.2

(in casu bejaht bei Beteiligung von 50.1%)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 236/01 vom 28. April 2005 in Sachen Swiss International Air Lines AG, Erw. 2.2

Direkt oder indirekt beherrschende Aktionäre einer mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Gesellschaft

Aktionäre, welche eine in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnde Gesellschaft (ganz oder mehrheitlich, d.h. mit mehr als 50% der Stimmrechte) beherrschen, gelten als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. B.3.3, Rz. 58-59 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 540/01 vom 25. Juli 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 4.1, Rz. 10-11

(in casu verneint hinsichtlich der Anteilseigner einer mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Gesellschaft, an welcher keiner der Anteilseigner alleine mehr als 35% der Stimmrechte hielt)

Kriterium der „Beherrschung auf andere Weise“ nach altem Recht

Eine Koordination mit der Anbieterin aufgrund einer "Beherrschung auf andere Weise" i.S.v. altArt. 10 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu prüfen.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. B.3.3, Rz. 60

(in casu Beherrschung der Anbieterin durch einen Aktionär verneint für den Fall, dass (i) dieser Aktionär im Aufsichtsrat der (deutschen) Anbieterin mit zwei von insgesamt zwölf Mitgliedern vertreten ist, (ii) der CEO der Anbieterin auf Vorschlag dieses Aktionärs im aus zwei gleichberechtigten Mitgliedern (ohne Stichentscheid) bestehenden Aufsichtsrat der Anbieterin Einsitz genommen hatte (aber nie in einem Arbeitsverhältnis des Aktionärs stand) und (iii) der CEO der Anbieterin den Aktionär ursprünglich beim Einstieg bei der Anbieterin beraten hatte).

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 540/01 vom 25. Juli 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 4.1, Rz. 12

(in casu Beherrschung einer mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Gesellschaft verneint mangels
dominierender Stellung eines Anteilseigners allein oder einer Gruppe von Anteilseignern sowie mangels gemeinsamer Stimmrechtsausübung, verbunden mit dem Hinweis, dass der Umstand allein, dass einzelne Anteilseigner untereinander familiär verbunden sind, für die Annahme einer Gruppe nicht ausreicht)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 484/01 vom 23. Juni 2011 in Sachen EGL AG, Erw. 4.2, Rz. 11-12

(in casu Beherrschung der Zielgesellschaft durch einen Aktionär; verneint, der im Verwaltungsrat mit 4 von insgesamt 13 Mitgliedern vertreten ist)

Staaten bzw. Anstalten/Körperschaften als beherrschende Aktionäre der Anbieterin

Eine Mehrheitsbeteiligung von öffentlich-rechtlichen Anstalten / Körperschaften (ausländischen oder schweizerischen Rechts) an einer Anbieterin ist alleine nicht ausreichend, um diese als mit der durch sie beherrschten Anbieterin in gemeinsamer Absprache hinsichtlich eines Angebots handelnd zu betrachten. Wenn das entsprechende Gemeinwesen von dessen Kontrollmöglichkeit keinen Gebrauch macht, ist die Anwendung der Pflichten von Art. 12 UEV auf das entsprechende Gemeinwesen nicht gerechtfertigt. Vielmehr ist ein Handeln in gemeinsamer Absprache erst dann anzunehmen, wenn die öffentlich-rechtliche Körperschaft auf die Übernahme der Kontrolle über die Zielgesellschaft oder auf vorangegangene Entscheidungen tatsächlich Einfluss nimmt oder in allgemeiner Weise auf strategische Entscheidungen der Anbieterin einwirkt. Die tatsächliche Einflussnahme ist im Einzelfall anhand von Indizien zu prüfen. (Praxisänderung durch Verfügung 562/02 vom 3. Juli 2014 in Sachen PubliGroupe SA).

Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 3.2, Rz. 11-15

(in casu Handeln in gemeinsamer Absprache derVolksrepublik China bzw. der sämtliche Beteiligungsrechte an der Anbieterin haltenden State Assets Supervision and Administration Commission (SASAC) mit der Anbieterin als volkseigene Gesellschaft (all people owned enterprise) mangels Einfluss auf strategische Entscheidungen, welche den Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit der Anbieterin betreffen, verneint)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 562/02 vom 3. Juli 2014 in Sachen PubliGroupe SA, Erw. 3.2.1 und Erw. 3.2.2, Rz. 10-17

(in casu Handeln in gemeinsamer Absprache der die Anbieterin zu 51.2% beherrschenden Eidgenossenschaft verneint)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 542/01 vom 31. Juli 2013 in Sachen Società Elettrica Sopracenerina SA, Erw. 2.1, Rz. 6-10

(vor der Praxisänderung ergangen; in casu Handeln in gemeinsamer Absprache des die Anbieterin zu 99.50% beherrschenden Kantons Tessin bejaht (allerdings vor der Praxisänderung gemäss Verfügung 562/02 vom 3. Juli 2014 in Sachen PubliGroupe SA ergangen))

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 474/03 vom 21. April 2011 in Sachen BKW FMB Energie AG, Erw. 1, Rz. 4-5

(in casu Handeln in gemeinsamer Absprache des die Anbieterin indirekt zu 52.54% beherrschenden Kantons Bern bejaht (allerdings vor der Praxisänderung gemäss Verfügung 562/02 vom 3. Juli 2014 in Sachen PubliGroupe SA ergangen))

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 301/03 vom 4. Januar 2007 in Sachen Bank Linth, Erw. 6.2.2

(in casu Handeln in gemeinsamer Absprache des die Anbieterin zu 54% beherrschenden Land Liechtensteins verneint)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 023/01 vom 15. Januar 1999 in Sachen Danzas Holding AG, Erw. 3.2

(in casu Handeln in gemeinsamer Absprache der die Anbieterin zu 100% beherrschenden Bundesrepublik Deutschland verneint)

Indizien für eine tatsächliche Einflussnahme von öffentlich-rechtlichen Anstalten/Körperschaften auf eine Anbieterin sind namentlich die Zusammensetzung des Verwaltungsrates, die Anzahl der durch das Gemeinwesen nominierten Vertreter im Verwaltungsrat sowie deren Nähe zum nominierenden Gemeinwesen, die Ebene und die Intensität der Einflussnahme des Gemeinwesens auf die Aktivitäten der Anbieterin, die Existenz einer rechtlichen oder faktischen Staatsgarantie zugunsten der Anbieterin, die Zurverfügungstellung von Mitteln zugunsten der Anbieterin oder die Verteilung des Gewinns zugunsten des Gemeinwesens.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 562/02 vom 3. Juli 2014 in Sachen PubliGroupe SA, Erw. 3.2.1 und 3.2.2, Rz. 14-17

(in casu Handeln in gemeinsamer Absprache der die Anbieterin zu 51.2% beherrschenden Eidgenossenschaft mangels effektiven Einflusses auf die Geschäftsführung der Anbieterin und auf deren Entscheidungen betreffend das Angebot verneint)

Eine Unterscheidung zwischen ausländischen Staaten einerseits und öffentlich-rechtlichen Anstalten und Körperschaften schweizerischen Rechts andererseits ist bei der Frage, ob sie mit der durch sie beherrschten Anbieterin als in gemeinsamer Absprache handelnd zu betrachten sind, nicht (mehr) gerechtfertigt.

Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 3.2.1, Rz. 11 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 562/02 vom 3. Juli 2014 in Sachen PubliGroupe SA, Erw. 3.2.1, Rz. 13

(Praxisänderung)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 542/01 vom 31. Juli 2013 in Sachen Società Elettrica Sopracenerina SA, Erw. 2.1, Rz. 6-10

(in casu noch unter dem Hinweis, dass offen sei, ob die Praxis, ausländische Staaten ausnahmsweise nicht als in gemeinsamer Absprache handelnd zu betrachten, obwohl diese die Anbieterin mehrheitlich oder gänzlich beherrschen, beizubehalten sei und dass diese Praxis auf jeden Fall nicht generell auf öffentlich-rechtliche Anstalten und Körperschaften schweizerischen Rechts auszudehnen sei)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 474/03 vom 21. April 2011 in Sachen BKW FMB Energie AG, Erw. 1, Rz. 4-5

(in casu noch unter dem Hinweis, dass offen sei, ob die Praxis, ausländische Staaten ausnahmsweise nicht als in gemeinsamer Absprache handelnd zu betrachten, obwohl diese die Anbieterin mehrheitlich oder gänzlich beherrschen, beizubehalten sei und dass diese Praxis auf jeden Fall nicht generell auf öffentlich-rechtliche Anstalten und Körperschaften schweizerischen Rechts auszudehnen sei)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 301/03 vom 4. Januar 2007 in Sachen Bank Linth, Erw. 6.2.2

(in casu Handeln in gemeinsamer Absprache des die Anbieterin zu 54% beherrschenden Land Liechtensteins verneint, basierend auf einer Bestätigung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein, dass (i) das Land Liechtenstein während des Angebots und bis 6 Monate nach Ablauf der Nachfrist keine börslichen oder ausserbörslichen Transaktionen mit Aktien oder Optionen der Zielgesellschaft tätigen wird, mit Ausnahme der beabsichtigten Andienung von 110 vom Land Liechtenstein gehaltenen Aktien der Zielgesellschaft und (ii) die Regierung die betroffenen internen und externen Personen – inklusive Vermögensverwalter, Banken und Fiduziare – über diese Pflichten entsprechend instruieren werde)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 023/01 vom 15. Januar 1999 in Sachen Danzas Holding AG, Erw. 3.2

(in casu Handeln in gemeinsamer Absprache der die Anbieterin zu 100% beherrschenden Bundesrepublik Deutschland verneint, basierend auf (i) einer Bestätigung gegenüber der Prüfstelle, dass das Finanzministerium der Bundesrepublik Deutschland ihr gegenüber bestätigt habe, dass die Bundesrepublik Deutschland während der Angebotsfrist keine Titel der Zielgesellschaft börslich oder ausserbörslich erwerben werde und (ii) dem Hinweis, dass es einen unverhältnismässigen Aufwand bedeuten würde, zu überprüfen, ob die gesamte deutsche Bundesverwaltung die der Bundesrepublik als in gemeinsamer Absprache handelnden Person auferlegten Pflichten einhält)

Praxis zum Begriff „Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe“ im übernahmerechtlichen Kontext des Auslösens der Angebotspflicht im Besonderen

Zum Begriff „Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe“ im übernahmerechtlichen Kontext des Auslösens der Angebotspflicht gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 33 FinfraV-FINMA (i.V.m. Art. 12 FinfraV-FINMA) sowie zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG.