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Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)

du 21 août 2008 (Etat le 1^er janvier 2016)

Approuvée par la Commission fédérale des banques¹ le 24 septembre 2008

La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),

vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)²,³

arrête:

Chapitre 1 Dispositions générales

Art. 1 But

Art. 2¹ Définitions

Art. 3 Tâche

Art. 4 Dérogations

Chapitre 2 Annonce préalable

Art. 5 Principe et contenu

Art. 6¹ Langues

Art. 6a et 6b¹

Art. 7¹ Publication

Art. 8¹ Effets

Chapitre 3 Offre

Art. 9¹ Egalité de traitement

Art. 9a¹ Offres d'échange volontaires

Art. 9b¹ Valeur de l'alternative en espèces

Art. 10 Best Price Rule

Art. 11 Action de concert et groupes organisés

Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant

Art. 13 Conditions de l'offre

Art. 14 Durée de l'offre

Art. 15 Modification de l'offre

Art. 16 Délai de retrait en cas d'offre interdite

Chapitre 4 Prospectus de l’offre

Section 1 Généralités

Art. 17 Principes

Art. 18¹ Publication du prospectus

Section 2 Contenu

Art. 19 Informations sur l'offrant

Art. 20 Informations sur le financement de l'offre

Art. 21¹ Informations sur l'objet et le prix de l'offre

Art. 22¹ Offre portant sur plusieurs catégories de titres de participation et sur des dérivés de participation

Art. 23 Informations sur la société visée

Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange

Art. 25 Autres indications

Chapitre 5 Contrôle de l’offre

Art. 26¹ Organe de contrôle

Art. 27 Tâches de l'organe de contrôle avant la publication de l'offre

Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre

Art. 29 Coopération avec la commission

Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée

Art. 30 Principes

Art. 31 Informations particulières

Art. 32 Conflits d'intérêts

Art. 33¹ Publication du rapport

Art. 34¹ Modification de l'offre

Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée

Art. 35 Obligation de notifier

Art. 36 Mesures de défense illicites

Art. 37¹ Mesures de défense inadmissibles

Chapitre 8 Déclaration des transactions

Art. 38¹ Obligation de déclarer des parties

Art. 39¹ Obligation de déclarer des actionnaires importants

Art. 40¹ Application de l'OIMF-FINMA

Art. 41¹ Contenu de la déclaration

Art. 42 Moment de la déclaration

Art. 43 Publication

Chapitre 9 Publication du résultat

Art. 44¹ Publication du résultat intermédiaire

Art. 45 Offre conditionnelle

Art. 46 Délai supplémentaire

Art. 47 Publication du résultat final

Chapitre 10 Offres concurrentes

Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres

Art. 49 Egalité de traitement des offrants par la société visée

Art. 50 Publication

Art. 51 Effets

Art. 52 Modification de l'offre initiale et de l'offre concurrente

Chapitre 11 Offre potentielle

Art. 53

Chapitre 12 Procédure

Art. 54 Délégations

Art. 55 Secrétariat

Art. 56 Parties

Art. 57 Requête d'un actionnaire qualifié

Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié

Art. 59 Examen préalable de l'offre

Art. 60 Examen subséquent de l'offre

Art. 61¹ Autres procédures

Art. 62 Dénonciation

Art. 63 Principes de procédure

Art. 64 Secret de fonction

Art. 65 Publications

Art. 66 Langues

Art. 67 Délais

Art. 68¹ Recours contre les décisions

Art. 69¹

Art. 70 Règlement

Chapitre 13 Entrée en vigueur

Art. 71 Abrogation du droit en vigueur

Art. 72 Entrée en vigueur

RO 2008 5277

¹ Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
² RS 954.1
³ Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).

Praxis zu Art. 32 Abs. 4 UEV

Massnahmen zur Vermeidung der nachteiligen Auswirkung von Interessenkonflikten

Berechtigung und Verpflichtung des Verwaltungsrats

Der Verwaltungsrat ist berechtigt und verpflichtet, im Fall von Interessenkonflikten taugliche Massnahmen zu ergreifen. Würde sich ein Verwaltungsrat bloss auf die Offenlegung von Interessenkonflikten beschränken und nicht zugleich auch Massnahmen ergreifen (und offenlegen), wäre der Bericht unvollständig.

Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 9.1, Rz. 27 Verfügung 468/03 vom 10. März 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 2, Rz. 7

(bestätigt in Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II.A, Rz 50)

Verfügung 467/02 vom 24. Februar 2011 in Sachen Feintool International Holding AG, Erw. 3.2.1, Rz. 13 Empfehlung 162/01 vom 16. April 2003 in Sachen Centerpulse AG, Erw. 6.2 Empfehlung 61/01 vom 15. Mai 2000 in Sachen Loeb Holding AG, Erw. 1

Wahl der Massnahme ist Sache des Verwaltungsrats

Die Wahl der Massnahme(n) ist Sache des Verwaltungsrats. In der UEK-Praxis sind insbesondere die Bildung eines unabhängigen Ausschusses, der Ausstand einzelner VR-Mitglieder oder das Einholen der Meinung eines unabhängigen Sachverständigen (Fairness Opinion) als geeignete Massnamen bei Vorliegen eines Interessenkonflikts anerkannt.

Verfügung 651/02 vom 28. März 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 1.2.1, Rz. 27

(in casu mit der Präzisierung, dass das Einholen einer Fairness Opinion die einzige mögliche Massnahme darstelle)

Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 9.1, Rz. 27 Verfügung FINMA in Sachen Swisslog Holding AG, B.3.5, Rz. 71 Verfügung 468/03 vom 10. März 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 2, Rz. 7

(bestätigt in Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II.A, Rz. 48

Verfügung 467/02 vom 24. Februar 2011 in Sachen Feintool International Holding AG, Erw. 3.2.1, Rz. 13 Empfehlung 162/01 vom 16. April 2003 in Sachen Centerpulse AG, Erw. 6.2

Fairness Opinion

Fairness Opinion: Funktion, inhaltliche Anforderungen, besonders befähigte Ersteller

Vgl. betreffend die Funktion der Fairness Opinion und die an sie gestellten inhaltlichen Anforderungen die Praxis und Kommentierung zu Art. 30 Abs. 5 UEV; vgl. zur erforderlichen besonderen Befähigung der Ersteller von Fairness Opinions die Praxis und Kommentierung zu Art. 30 Abs. 6 UEV.

Fairness Opinion als ausreichende Massnahme bei Interessenkonflikten der VR-Mitglieder der Zielgesellschaft

Die Beauftragung eines Dritten mit der Erstellung einer Fairness Opinion genügt als Massnahme zur Vermeidung von nachteiligen Auswirkungen von Interessenkonflikten.

Verfügung 637/02 vom 7. Oktober 2016 in Sachen ACRON HELVETIA VII Immobilien AG, Erw. 7.1, Rz. 18 Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 12.1 und 12.2, Rz. 64-69 Verfügung 549/01 vom 10. Oktober 2013 in Sachen Absolute Invest AG, Erw. 7.1, Rz. 17 Verfügung 530/01 vom 9. April 2013 in Sachen Fortimo Group AG, Erw. 8.1, Rz. 32 Verfügung 467/02 vom 24. Februar 2011 in Sachen Feintool International Holding AG, Erw. 3.2.1, Rz. 13

Fairness Opinion wird Teil des Berichts des Verwaltungsrats

Stützt sich der VR auf eine Fairness Opinion, wird diese Bestandteil des Berichts des VR. Sie ist gleichzeitig mit dem Bericht zu veröffentlichen und im selben Umfang zu begründen.

Verfügung 467/02 vom 24. Februar 2011 in Sachen Feintool International Holding AG, Erw. 3.4, Rz. 21 Verfügung 418/01 vom 7. Juli 2009 in Sachen BB Medtech AG, Erw. 12.2, Rz. 54 Empfehlung 249/04 vom 15. August 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 1.2.3

Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion bei fehlender Unabhängigkeit

Liegen Interessenkonflikte vor und gibt es kein oder nur noch ein unabhängiges Mitglied im Verwaltungsrat, verbleibt de facto als einzige wirksame Massnahme zum Vermeiden von nachteiligen Auswirkungen auf die Angebotsempfänger das Einholen einer Fairness Opinion.

Verfügung 651/02 vom 28. März 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 1.2.1, Rz. 27 und Erw. 1.2.2, Rz. 32

(in casu vier unabhängige Mitglieder des Verwaltungsrats(-Ausschusses) und daher keine Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion)

Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 9.1, Rz. 28-29

(in casu nur ein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Verfügung 556/02 vom 2. Februar 2014 in Sachen Walter Meier AG / WM Technologie AG, Erw. 8.2, Rz. 23

(in casu kein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Verfügung 549/01 vom 10. Oktober 2013 in Sachen Absolute Invest AG, Erw. 7.1, Rz. 16-17

(in casu nur ein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Verfügung 542/02 vom 31. Juli 2013 in Sachen Società Elettrica Sopracenerina SA, Erw. 7.1, Rz. 19

(in casu kein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Verfügung 530/01 vom 9. April 2013 in Sachen Fortimo Group AG, Erw. 8.1, Rz. 32

(in casu kein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Verfügung 500/02 vom 17. August 2012 in Sachen Bank Sarasin & Cie AG, Erw. 8.2 und 8.3, Rz. 27-30

(in casu nur ein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Verfügung 489/01 vom 22. September 2011 in Sachen Escor Casinos & Entertainment AG, Erw. 7.1, Rz. 20

(in casu kein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrats)

Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II. E, Rz. 64 bzw. 67

(in casu von der FINMA angeordnet, mit der besonderen Auflage, dass die Fairness Opinion aufgrund der ausgeprägten Interessenkonflikte im Verwaltungsrat auch die im Bericht des Verwaltungsrats enthaltenen Informationen auf deren Richtigkeit und Vollständigkeit überprüfen soll; vgl. dazu auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 30 Abs. 2 UEV)

Keine Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion bei Holding-Angebot trotz potentieller Interessenkonflikte

Bei einem Holding-Angebot kann trotz des Umstandes, dass sich sämtliche Mitglieder von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung in einem potentiellen Interessenkonflikt befinden, auf die Erstellung einer Fairness Opinion verzichtet werden, da die Aktien der Anbieterin dieselben Stimm- und Vermögensrechte verkörpern wie die Aktien der Zielgesellschaft.

Verfügung 572/03 vom 3. Oktober 2014 in Sachen UBS AG, Erw. 9.2, Rz. 51 Verfügung 474/04 vom 28. September 2011 in Sachen BKW FMB Energie AG, Erw. 7.2, Rz. 16-17 Verfügung 469/02 vom 25. März 2011 in Sachen Schweizerische Rückversicherungsgesellschaft AG, Erw. 8.2, Rz. 17 Empfehlung 302/01 vom 12. Dezember 2006 in Sachen ISOTIS SA, Erw. 9.3.3

Keine Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion beim Fehlen bzw. anderweitigen Beheben von Interessenkonflikten der VR-Mitglieder der Zielgesellschaft

Befinden sich die VR-Mitglieder der Zielgesellschaft nicht in einem Interessenkonflikt, bzw. kann dieser anderweitig mit geeigneten Massnahmen (wie namentlich Ausstand oder Bildung eines unabhängigen VR-Ausschusses) behoben werden, besteht weder auf Seiten der Zielgesellschaft noch der Anbieterin eine Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion oder einer Unternehmensbewertung der Zielgesellschaft.

Verfügung 651/02 vom 28. März 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 1.2.1, Rz. 28-29 und Erw. 1.2.2, Rz. 32

Bildung eines unabhängigen Ausschusses des Verwaltungsrats

VR-Mitglieder müssen tatsächlich unabhängig sein

Stützt sich der Verwaltungsrat auf die Bildung eines unabhängigen Ausschusses des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft, hat er sicherzustellen, dass die mit einem effektiven oder auch nur potentiellen Interessenkonflikt belasteten VR-Mitglieder in diesem Ausschuss nicht mitwirken und dass dessen Mitglieder tatsächlich unabhängig sind und auch ein bloss potentieller Interessenkonflikt ausgeschlossen ist.

Verfügung 651/02 vom 28. März 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 1.1.1, Rz. 8 Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II. A, Rz. 50 und Erw. II. B, Rz. 57 Verfügung 336/01 vom 12. Oktober 2007 in Sachen Société Sources Minérales Henniez SA, Erw. 7.3.3 Empfehlung 200/01 vom 30. Juni 2004 in Sachen Scintilla AG, Erw. 6.2.2.2

Ausschluss von VR-Mitgliedern von der Teilnahme am Ausschuss

Der Verwaltungsrat hat das Recht (und auch die Pflicht), Verwaltungsratsmitglieder, die sich in einem Interessenkonflikt befinden, von der Teilnahme am Ausschuss auszuschliessen, falls sie nicht von sich aus in den Ausstand treten.

Verfügung 468/03 vom 10. März 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 2, Rz. 7 Verfügung 467/02 vom 24. Februar 2011 in Sachen Feintool International Holding AG, Erw. 3.2.1, Rz. 13

Mindestens 2 unabhängige Mitglieder zwecks "Vier-Augen-Prinzip"

Stützt sich der Verwaltungsrat auf die Bildung eines unabhängigen Ausschusses des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft, muss sich dieser zwecks Wahrung des Vier-Augen-Prinzips zwingend aus mindestens zwei unabhängigen Mitgliedern des Verwaltungsrats zusammensetzen.

Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 9.1, Rz. 27-29

(in casu Verpflichtung zur Einholung einer Fairness Opinion, da nur ein Mitglied des dreiköpfigen Verwaltungsrats unabhängig war und daher kein Ausschuss von unabhängigen Verwaltungsratsmitgliedern gebildet werden konnte)

Verfügung 500/02 vom 17. August 2012 in Sachen Bank Sarasin & Cie AG, Erw. 8.2, Rz. 27

(in casu war nur ein Mitglied des Verwaltungsrats unabhängig, weshalb kein Ausschuss von unabhängigen Verwaltungsräten gebildet werden konnte)

Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II. C, Rz. 60 Empfehlung 288/01 vom 29. August 2006 in Sachen Agie Charmilles Holding AG, Erw. 6.2.2.3 Empfehlung 200/01 vom 30. Juni 2004 in Sachen Scintilla AG, Erw. 6.2.2.3

Ausschuss muss nicht neutral sein

Die Zielgesellschaft bzw. ein unabhängiger Ausschuss des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft untersteht im Übernahmeverfahren keiner "Neutralitätspfllicht", sondern dem Fairnessgebot.

Verfügung FINMA vom 8. Juli 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. D. Rz. 68

Konsequenzen der Beschlussfassung ohne Rücksicht auf Interessenkonflikte

Wirken mit einem Interessenkonflikt belastete Mitglieder des Verwaltungsrats allgemein an der Beschlussfassung mit, liegt grundsätzlich selbst dann keine Nichtigkeit des VR-Beschlusses nach Art. 714 OR vor, wenn die Beschlussfassung durch deren Stimmen beeinflusst wurde. Übernahmerechtlich ist ein nicht durch unabhängige VR-Mitglieder beschlossener VR-Bericht gesetzeswidrig und muss neu erstellt werden.

Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II. F, Rz 69-70

(in casu Frage der aktienrechtlichen Gültigkeit offen gelassen für die Beschlussfassung eines Zweier-Ausschusses von interessenkonflikt-belasteten Mitgliedern des Verwaltungsrats über den VR-Bericht, welcher deswegen übernahmerechtlich nicht konform und daher unter Einschluss einer Fairness Opinion neu zu erstellen war)

Verfügung 468/03 vom 10. März 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 2.4, Rz. 16-17

Chapitre 1 Dispositions générales

Chapitre 2 Annonce préalable

Chapitre 3 Offre

Chapitre 4 Prospectus de l’offre

Section 1 Généralités

Section 2 Contenu

Chapitre 5 Contrôle de l’offre

Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée

Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée

Chapitre 8 Déclaration des transactions

Chapitre 9 Publication du résultat

Chapitre 10 Offres concurrentes

Chapitre 11 Offre potentielle

Chapitre 12 Procédure

Chapitre 13 Entrée en vigueur

Praxis zu Art. 32 Abs. 4 UEV

Massnahmen zur Vermeidung der nachteiligen Auswirkung von Interessenkonflikten

Berechtigung und Verpflichtung des Verwaltungsrats

Wahl der Massnahme ist Sache des Verwaltungsrats

Fairness Opinion

Fairness Opinion: Funktion, inhaltliche Anforderungen, besonders befähigte Ersteller

Fairness Opinion als ausreichende Massnahme bei Interessenkonflikten der VR-Mitglieder der Zielgesellschaft

Fairness Opinion wird Teil des Berichts des Verwaltungsrats

Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion bei fehlender Unabhängigkeit

Keine Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion bei Holding-Angebot trotz potentieller Interessenkonflikte

Keine Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion beim Fehlen bzw. anderweitigen Beheben von Interessenkonflikten der VR-Mitglieder der Zielgesellschaft

Bildung eines unabhängigen Ausschusses des Verwaltungsrats

VR-Mitglieder müssen tatsächlich unabhängig sein

Ausschluss von VR-Mitgliedern von der Teilnahme am Ausschuss

Mindestens 2 unabhängige Mitglieder zwecks "Vier-Augen-Prinzip"

Ausschuss muss nicht neutral sein

Konsequenzen der Beschlussfassung ohne Rücksicht auf Interessenkonflikte

Verfügung 500/02 vom 17. August 2012 in Sachen Bank Sarasin & Cie AG, Erw. 8.2, Rz. 27