[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Federal Act
on Financial Market Infrastructures and
Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(Financial Market Infrastructure Act, FMIA)
of 19 June 2015 (Status as of 1 January 2016)
Title 1 General Provisions
Art. 2 Definitions
Title 2 Financial Market Infrastructures
Chapter 2 Trading Venues, Organised Trading Facilities and Power Exchanges
Chapter 1 Common Provisions
Title 3 Market Conduct
Chapter 4 Public Takeover Offers
Art. 125 Scope of the Act
Art. 127 Duties of the offeror
Art. 128 Review of the offer
Art. 131 Additional provisions
Art. 134 Notification duty
Art. 139 Proceedings before the Takeover Board
Art. 141 Appeal proceeding before the Federal Administrative Court
Chapter 5 Insider Trading and Market Manipulation
Chapter 6 Instruments for Market Supervision
Art. 145 Supervisory instruments in accordance with the FINMASA
Chapter 1 Criminal Provisions
Art. 153 Breach of duties by the target company
Title 4 Criminal Provisions and Final Provisions
Section 3 Transitional Provisions
Art. 163 Duty to make an offer
Chapter 2 Final Provisions
Praxis zu Art. 136 Abs. 1 lit. c FinfraG (vormals Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG)
Ausnahme wegen nur vorübergehender Überschreitung des Grenzwertes gewährt
Beim Erwerb von Aktien aus bedingter Kapitalerhöhung
Die Ausnahme in Art. 136 Abs. 1 lit. c FinfraG ist insbesondere für den Erwerb von Aktien aus bedingter Kapitalerhöhung vorgesehen: Die Verwendung unterschiedlicher Berechnungsgrundlagen für den Grenzwert von Art. 135 Abs. 1 FinfraG (Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister) einerseits und die Höhe der Beteiligung des einzelnen Aktionärs gemäss Art. 34 Abs. 2 FinfraV-FINMA (sämtliche in dessen Eigentum stehende Aktien, inkl. noch nicht im Handelsregister eingetragene Aktien) andererseits kann namentlich beim Erwerb von bereits ausgegebenem aber noch nicht im Handelsregister eingetragenem bedingten Aktienkapital zu einer vorübergehenden Überschreitung des Grenzwerts und damit theoretisch zu einem Resultat (Auslösung der Angebotspflicht) führen, welches die wirtschaftliche Realität nicht sachgerecht reflektieren würde. Vgl. dazu auch die Kommentierung zu Art. 34 Abs. 1 FinfraV-FINMA und 2 FinfraV-FINMA.
Zur Vermeidung dieser Konsequenz kann eine Ausnahme von der Angebotspflicht gemäss Art. 136 Abs. 1 lit. c FinfraG unter den Bedingungen gewährt werden, dass (i) die Grenzwertüberschreitung bloss vorübergehender Natur und maximal drei Monate dauert und (ii) der betreffende Aktionär während der Dauer der vorübergehenden Überschreitung keinen entscheidenden bzw. überproportionalen Einfluss auf die Geschicke der Zielgesellschaft ausüben kann.
Beim Erwerb eines Aktienpakets durch eine bloss als Intermediärin auftretende Bank
Ausnahme gewährt für die von der verkaufenden Aktionärin mit der Platzierung von deren Aktienpaket beauftragte Bank, die mit den von ihr gesuchten Käufern Investorenkaufverträge für das zu platzierende Aktienpaket abschliesst, welche der Bedingung unterstehen, dass die Bank das Aktienpaket vorgängig von der verkaufenden Aktionärin erwirbt, und welche kurz nach dem Erwerb vollzogen werden.
Bei abwicklungstechnisch bedingter kurzfristiger Unter- und anschliessender Wieder-Überschreitung des Grenzwertes im Rahmen einer Festübernahme
Ausnahme in Analogie zu Art. c FinfraG gewährt für den Fall, dass der Grenzwert im Rahmen einer Festübernahme aus abwicklungstechnischen Gründen kurzfristig unter- und anschliessend wieder überschritten wird und die Kontrollverhältnisse nach der vorübergehenden Über- bzw. Unterschreitung wieder dieselben sind wie zuvor.
Zum Nichtbestehen einer Angebotspflicht bei marktüblichen Zeichnungs- und Platzierungsverpflichtungen in Festübernahmeverfahren, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 33 FinfraV-FINMA.
1. Gesuchstellerin 1
[...]
1.2 Ausnahme von der Angebotspflicht
[5] In casu ist die Kurzfristigkeit der Grenzwertüberschreitung offensichtlich. Credit Suisse wird nach eigenen Angaben im Zeitpunkt des Erwerbs des Aktienpakets von Laxey bereits für sämtliche erworbenen Implenia-Aktien Investorenkaufverträge abgeschlossen haben, welche auf den Erwerb des Aktienpakets von Laxey bedingt sind (vgl. Sachverhalt lit. I). Der Vollzug dieser Investorenkaufverträge wird gemäss Angaben der Gesuchstellerin 1 kurz nach dem Erwerb des Aktienpakets von Laxey erfolgen. Die Gesuchstellerin 1 wird den Grenzwert von 33 1/3% der Stimmrechte demzufolge nur während kurzer Zeit überschreiten. Wirtschaftlich betrachtet agiert die Gesuchstellerin 1 als Intermediär zwischen der verkaufenden Laxey und den Käufern. Sie wird nach Erfüllung der Investorenkaufverträge keine Implenia-Aktien mehr halten. Zudem ist aufgrund vorliegender Transaktionsstruktur eine Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft ausgeschlossen.
[6] Damit ist erstellt, dass Credit Suisse den Grenzwert nur vorübergehend überschreitet. Es kann daher in Gutheissung des Eventualantrags eine Ausnahme von der Angebotspflicht gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG zugunsten der Gesuchstellerin 1 gewährt werden. Die Ausnahme basiert auf der Annahme, dass die Transaktion in der umschriebenen Weise vollzogen wird. Andernfalls wäre der Sachverhalt neu zu überprüfen. Die Gesuchstellerin 1 hat der Übernahmekommission sowohl den Laxey-Kaufvertrag als auch sämtliche Investorenkaufverträge nach deren Unterzeichnung einzureichen und den Vollzug der Investorenkaufverträge umgehend zu melden.
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