[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Federal Act
on Financial Market Infrastructures and
Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(Financial Market Infrastructure Act, FMIA)
of 19 June 2015 (Status as of 1 January 2016)
Title 1 General Provisions
Art. 2 Definitions
Title 2 Financial Market Infrastructures
Chapter 2 Trading Venues, Organised Trading Facilities and Power Exchanges
Chapter 1 Common Provisions
Title 3 Market Conduct
Chapter 4 Public Takeover Offers
Art. 125 Scope of the Act
Art. 127 Duties of the offeror
Art. 128 Review of the offer
Art. 131 Additional provisions
Art. 134 Notification duty
Art. 139 Proceedings before the Takeover Board
Art. 141 Appeal proceeding before the Federal Administrative Court
Chapter 5 Insider Trading and Market Manipulation
Chapter 6 Instruments for Market Supervision
Art. 145 Supervisory instruments in accordance with the FINMASA
Chapter 1 Criminal Provisions
Art. 153 Breach of duties by the target company
Title 4 Criminal Provisions and Final Provisions
Section 3 Transitional Provisions
Art. 163 Duty to make an offer
Chapter 2 Final Provisions
Praxis zu Art. 136 Abs. 2 FinfraG (vormals Art. 32 Abs. 3 BEHG)
Gewährung der Ausnahme erfolgt von Gesetzes wegen
Bei Vorliegen eines Ausnahmetatbestands nach Art. 136 Abs. 2 FinfraG erfolgt die Gewährung der Ausnahme von der Angebotspflicht von Gesetzes wegen und ohne dass es hierfür einer Verfügung oder Meldung an die Übernahmekommission bedarf (vgl. Art. 40 Abs. 3 FinfraV-FINMA). Wird dennoch ein Gesuch um Feststellung des Nichtbestehens einer Angebotspflicht aufgrund einer Ausnahme nach Art. 136 Abs. 2 FinfraG gestellt, hat die Übernahmekommission darüber zu entscheiden.
3. Ausnahme von der Angebotspflicht nach Art. 32 Abs. 3 BEHG
[11] Gemäss Art. 32 Abs. 3 BEHG entfällt die Angebotspflicht, wenn die Stimmrechte durch Schenkung, Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben werden. Gemäss dem Bericht zum Vorentwurf der Expertengruppe zur Ausarbeitung eines Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz), Bern 1991, Ziff. 356.1, S. 85, wäre es unverhältnismässig, eine Angebotspflicht zu verlangen, wenn die beherrschende Beteiligung aufgrund einer Erbschaft oder einer unentgeltlichen Übertragung erlangt wird. In der Literatur wird die Privilegierung damit begründet, dass diese Erwerbstatbestände nicht primär marktinduziert seien, sondern durch andere Motive oder von Gesetzes wegen ausgelöst würden (BSK-BEHG, Hofstetter/Schilter-Heuberger, Art. 32 N 67). Zudem soll durch diese Ausnahme die familieninterne Übertragung beherrschender Beteiligungen und damit die Aufrechterhaltung des Charakters als Familiengesellschaft ermöglicht werden (Urs Schenker, Schweizerisches Übernahmerecht, Bern 2009, S. 494 f. m.w.H).
[12] Bei Vorliegen eines Ausnahmetatbestands nach Art. 32 Abs. 3 BEHG erfolgt die Gewährung der Ausnahme von der Angebotspflicht von Gesetzes wegen und ohne dass es hierfür einer Verfügung oder Meldung an die Übernahmekommission bedarf (Art. 38 Abs. 3 BEHV-FINMA). Vorliegend wurde indes ein Gesuch um Feststellung des Nichtbestehens einer Angebotspflicht aufgrund einer Ausnahme nach Art. 32 Abs. 3 BEHG gestellt, weshalb darüber zu entscheiden ist.
[13] Die fragliche Ausschüttung der Stimmrechts- und Stammaktien der Loeb Holding von Fralo an Nicole Loeb Furrer (bzw. Ellan) ist Teil der Regelung der Nachfolge von François Loeb und erfolgt unentgeltlich. Aus Sicht von Nicole Loeb handelt es sich somit um einen Erwerb von Stimmrechten schenkungshalber, womit gemäss Art. 32 Abs. 3 BEHG die Angebotspflicht entfällt.
[14] Das Gleiche gilt übrigens auch für den zuvor mit dem Abschluss des ABV 2 am 16. Mai 2006 bewirkten Kontrollwechsel von François Loeb zu einer gemeinsamen Kontrolle (über die Fralo) durch François Loeb, Nicole Loeb Furrer und Marc Loeb (vgl. Erw. 2.1). Der damit einhergehende Stimmenzuwachs zugunsten von Nicole Loeb Furrer und Marc Loeb war ebenfalls Teil der Nachfolgeregelung und unentgeltlich und damit von Art. 32 Abs. 3 BEHG erfasst.
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[16] Nach Gesagtem ist der Feststellungsantrag der Gesuchstellerinnen gutzuheissen.
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