Verordnung der Übernahmekommission
über öffentliche Kaufangebote
(Übernahmeverordnung, UEV)
vom 21. August 2008 (Stand am 1. Januar 2016)
Von der Eidgenössischen Bankenkommission1 genehmigt am 24. September 2008
Die Kommission für öffentliche Kaufangebote (Übernahmekommission),
gestützt auf die Artikel 126, 131, 132 Absatz 3, 133 Absatz 2, 134 Absätze 3 und 5, 136 Absatz 1 und 138 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 20152 (FinfraG),3
verordnet:
1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Art. 21 Begriffe
Art. 4 Ausnahmen
2. Kapitel: Voranmeldung eines Angebotes
Art. 5 Grundsatz und Inhalt
Art. 6a und 6b1
Art. 71 Veröffentlichung
Art. 81 Wirkungen
3. Kapitel: Angebot
Art. 91 Gleichbehandlungsgrundsatz
Art. 9a1 Freiwillige Tauschangebote
Art. 11 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 12 Pflichten der Personen, die mit dem Anbieter zusammenwirken
Art. 13 Bedingungen des Angebotes
Art. 14 Dauer des Angebotes
Art. 15 Änderung eines Angebotes
4. Kapitel: Angebotsprospekt
1. Abschnitt: Allgemeines
Art. 17 Grundsätze
Art. 181 Veröffentlichung des Angebotsprospektes
2. Abschnitt: Inhalt
Art. 19 Angaben über den Anbieter
Art. 23 Angaben über die Zielgesellschaft
Art. 24 Zusätzliche Angaben im Fall öffentlicher Tauschangebote
Art. 25 Weitere Angaben
5. Kapitel: Prüfung des Angebotes
Art. 261 Prüfstelle
Art. 28 Aufgaben der Prüfstelle nach Veröffentlichung des Angebots
6. Kapitel: Bericht des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft
Art. 30 Grundsätze
Art. 32 Interessenkonflikte
Art. 331 Veröffentlichung des Berichtes
Art. 341 Änderung des Angebotes
7. Kapitel: Abwehrmassnahmen der Zielgesellschaft
Art. 36 Gesetzwidrige Abwehrmassnahmen
Art. 371 Unzulässige Abwehrmassnahmen
8. Kapitel: Meldung von Transaktionen
Art. 43 Veröffentlichung
9. Kapitel: Veröffentlichung des Ergebnisses
Art. 45 Bedingtes Angebot
Art. 46 Nachfrist
10. Kapitel: Konkurrierende Angebote
Art. 48 Grundsätze im Fall mehrerer Angebote
11. Kapitel: Potenzielles Angebot
12. Kapitel: Verfahren
Art. 54 Ausschüsse
Art. 56 Parteien
Art. 58 Einsprache einer qualifizierten Aktionärin oder eines qualifizierten Aktionärs
Art. 611 Übrige Verfahren
Art. 63 Verfahrensgrundsätze
Art. 691
13. Kapitel: Inkrafttreten
1 Heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht.
2 SR 954.1
3 Fassung gemäss Ziff. I der V der Übernahmekommission vom 19. Okt. 2015, von der FINMA genehmigt am 3. Dez. 2015 und in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 5319).
Praxis zu Art. 9a UEV
Neue Regeln zur Baralternative bei freiwilligen Tauschangeboten
Am 1. Mai 2013 wurden mit Art. 9a und 9b der revidierten UEV die bisher im UEK-Rundschreiben Nr. 4: Freiwillige öffentliche Tauschangebote vom 9. Februar 2009 enthaltenen Bestimmungen zur Baralternative bei freiwilligen Angeboten in teilweise revidierter und ergänzter Form in die UEV übernommen und das UEK-Rundschreiben Nr. 4 infolgedessen aufgehoben.
Insofern ist die nachstehend wiedergegebene bisherige Praxis zur Baralternative bei freiwilligen Tauschangeboten vor dem Hintergrund der teilweise revidierten Bestimmungen entsprechend zu relativieren.
Praxis zur Baralternative vor Inkrafttreten von Art. 9a UEV
Pflicht gemäss Best Price Rule zur Unterbreitung einer Baralternative bei Barkauf ausserhalb eines freiwilligen Tauschangebots
Erwirbt der Anbieter eines freiwilligen Tauschangebots innerhalb der für die Best Price Rule geltenden Frist (Art. 10 Abs. 1 UEV) ausserhalb des Angebots Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft oder Finanzinstrumente, auf die sich das Angebt bezieht, gegen Barzahlung, muss er sämtlichen Angebotsempfängern eine vollständige Barzahlung (Baralternative) anbieten.
Keine Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative bei Barerwerb von nicht vom Angebot erfassten Finanzinstrumenten
Die Pflicht des Anbieters bei freiwilligen Tauschangeboten zur Unterbreitung einer Baralternative, wenn er während der für die Best Price Rule geltenden Frist (Art. 10 Abs. 1 UEV) Finanzinstrumente gegen Barzahlung erwirbt, gilt nur für solche Finanzinstrumente, die vom Angebot erfasst sind. Nicht erfasste Finanzinstrumente unterstehen nicht dem Gleichbehandlungsgebot und lösen entsprechend auch keine Frist zur Unterbreitung einer Baralternative aus.
Ausnahmen von der Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative bei freiwilligen Tauschangeboten bzw. Holding-Angeboten
Transaktionen zur Absicherung von Marktrisiken (Hedging Transaktionen)
Eine Ausnahme von der Einhaltung der Best Price Rule (und damit – unter Geltung des Rechts vor Inkrafttreten von Art. 9a UEV – auch hinsichtlich der Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative) kann für Hedging-Transaktionen, die nicht mit dem Umtauschangebot zusammenhängen (in casu Erwerb und Verkauf von Aktien der Zielgesellschaft durch die mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnde Bank zur Absicherung von Marktrisiken für zwei von der Bank ausgegebene Indexzertifikate), gewährt werden.
Barerwerb von eigenen Aktien beim Holding-Angebot im Allgemeinen
Bei einem Holding-Angebot und sofern das betreffende Beteiligungspapier liquid ist, besteht keine Notwendigkeit, im Fall eines Erwerbs gegen Barzahlung sämtlichen Angebotsempfängern Barzahlung anzubieten.
Barerwerb von eigenen Aktien beim Holding-Angebot mit dem Zweck, die Erfolgsaussichten des Angebots zu erhöhen
Ausnahmen zum UEK-Rundschreiben Nr. 4 können in Anwendung von Art. 4 Abs. 1 UEV gewährt werden, sofern sie durch überwiegende Interessen gerechtfertigt sind. Überwiegende Interessen sind z.B. gegeben, wenn sich die Anbieterin die Möglichkeiten offen halten muss, Mitarbeiterprogramme zu bedienen oder eine gewisse Liquidität der neuen Aktien zu gewährleisten.
Der börsliche Barerwerb eigener Aktien, mit dem einzigen Zweck, die Erfolgsaussichten des Holding-Angebots zu erhöhen und insbesondere die Schwelle eines Squeeze-out im Sinne von Art. 137 FinfraG leichter zu erreichen, stellt keine ausreichende Rechtfertigung dar. Insofern reicht der Umstand, dass ein Holding-Angebot vorliegt und das betreffende Beteiligungspapier liquid ist, zur Ausnahmegewährung nicht aus. Es bedarf vielmehr eines darüber hinaus gehenden Interesses, das namentlich dann gegeben ist, wenn sich die Anbieterin und die Zielgesellschaft die Möglichkeit offen halten wollen, weiterhin eigene Aktien börslich zu erwerben, um Mitarbeiterprogramme zu bedienen, um eine gewisse Liquidität der neuen Aktien zu gewährleisten und um evtl. ein öffentliches Rückkaufprogramm lancieren zu können.
1. Best Price Rule und Gleichbehandlungsgrundsatz
[...]
1.2 Gleichbehandlungsgrundsatz in Bezug auf die Kaderoptionen
[8] Gemäss Art. 24 Abs. 2 BEHG muss der Anbieter alle Inhaber von Beteiligungspapieren derselben Art gleich behandeln. Erstreckt sich das Angebot zudem auf nicht kotierte Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft, inklusive Optionsrechte, so gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz auch für diese (Art. 9 Abs. 2 UEV).
[9] Das Tauschangebot der Swiss Prime Site bezog sich nicht auf die Kaderoptionen (vgl. Angebotsprospekt S. 1). Da der Gleichbehandlungsgrundsatz - vorbehältlich Umgehungsfälle - nur auf diejenigen Beteiligungspapiere anzuwenden ist, auf die sich das Angebot bezieht (Art. 9 Abs. 2 UEV e contrario; vgl. auch Verfügung vom 20. Januar 2009 in Sachen Speedel Holding AG, Erw. 2.2), gelangt er vorliegend auf die Kaderoptionen nicht zur Anwendung. Eine Ausnahme wäre für den Fall zu machen, dass der Optionsplan im Hinblick auf das Angebot geändert oder ergänzt worden wäre, was vorliegend jedoch nicht geschehen ist. In einem solchen Fall wären die Kaderoptionen ebenfalls als vom Angebot umfasst zu betrachten (vgl. hierzu zuletzt Verfügung vom 20. Januar 2009 in Sachen Speedel Holding AG, Erw. 2.2).
[10] Die gemäss Antrag Ziffer 1 des Gesuchs höchstens zu bezahlenden Abgeltungen stützen sich auf die im Gutachten ermittelten Werte der Kaderoptionen und gehen nicht darüber hinaus. Da das Gleichbehandlungsgebot die Kaderoptionen nicht erfasst, darf die Anbieterin die Kaderoptionen sowohl im Tausch gegen Namenaktien von Swiss Prime Site als auch gegen Barzahlung erwerben. Nichts anderes ergibt sich übrigens aus der Mitteilung Nr. 4 der Übernahmekommission vom 9. Februar 2009. Demnach ist bei einem freiwilligen Tauschangebot der Anbieter wegen des Prinzips der Gleichbehandlung für den Fall, dass er während der Frist von Art. 10 UEV Finanzinstrumente, auf die sich das Angebot bezieht, gegen Barzahlung erwirbt, verpflichtet, sämtlichen Angebotsempfängern eine Barzahlung anzubieten. Das Angebot von Swiss Prime Site bezog sich jedoch wie erwähnt nicht auf die Kaderoptionen, weshalb deren Erwerb gegen Barzahlung die betreffende Pflicht nicht auslöst.
[11] Würde hingegen für eine Kaderoption eine über dem Optionswert liegende Abgeltung bezahlt, so wäre der den Optionswert überschreitende Betrag als Zusatzentgelt für die der Option zu Grunde liegende Aktie zu qualifizieren. Ein solches Zusatzentgelt würde die Best Price Rule verletzen und gegebenenfalls die Baralternative auslösen.
[12] In Gutheissung des Antrags Ziffer 2 des Gesuchs kann daher festgestellt werden, dass die Swiss Prime Site die Kaderoptionen sowohl im Tausch gegen Namenaktien von Swiss Prime Site als auch gegen Barzahlung erwerben kann.
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