Auszug aus der Verordnung
über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel
(Finanzmarktinfrastrukturverordnung, FinfraV)
vom 25. November 2015
1. Titel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Gegenstand
Art. 2 Begriffe
2. Kapitel: Offenlegung von Beteiligungen
Art. 115
3. Titel: Marktverhalten
3. Kapitel: Öffentliche Kaufangebote
Art. 116 Hauptkotierung
Art. 117 Gebühren für die Prüfung des Angebots
Art. 118 Gebühren für andere Entscheide
Art. 119 Gebührenvorschuss
Art. 120 Berechnung der Stimmrechte bei Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere
Art. 121 Verfahren bei Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere
4. Kapitel: Ausnahmen vom Verbot des Insiderhandels und der Marktmanipulation
Art. 122 Gegenstand
Art. 123 Rückkauf eigener Beteiligungspapiere
Art. 124 Black-out-Perioden
Art. 125 Inhalt des Rückkaufinserats
Art. 126 Preisstabilisierung nach öffentlicher Effektenplatzierung
Art. 127 Übrige zulässige Effektengeschäfte
Art. 128 Zulässige Mitteilung von Insiderinformationen
Praxis zu Art. 2 Abs. 1 FinfraV (vormals Art. 4 BEHV)
Optionen können nur dann Gegenstand eines öffentlichen Kauf- oder Rückkaufsangebots sein, wenn Effekten im börsenrechtlichen Sinn
Weder übertrag- noch handelbare Mitarbeiteroptionen sind keine Effekten im börsenrechtlichen Sinn
Damit Optionen Gegenstand eines öffentlichen Kauf- oder Rückkaufprogramms im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG sein können, ist zusätzlich zu ihrer Eigenschaft als "andere Beteiligungspapiere" im Sinn von Art. 2 lit. i FinfraG vorauszusetzen, dass sie Effekten im börsenrechtlichen Sinn darstellen, d.h. gemäss Art. 4 BEHV vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind. Soweit der Aktienoptionsplan vorschreibt, dass die Mitarbeiteroptionen weder übertrag- noch handelbar sind, fehlt ihnen die Eignung zum massenweisen Handel. Damit handelt es sich um Derivate i.S.v. Art. 5 lit. a BEHV, aber nicht um Effekten im börsenrechtlichen Sinn. Sie können daher von vornherein nicht Gegenstand eines öffentlichen Kauf- oder Rückkaufangebots sein.
Mitarbeiteroptionen sind möglicherweise keine Effekten, da "für einzelne Gegenparteien besonders geschaffen"
Die UEK hat in Frage gestellt, aber in casu wegen bereits fehlender Eignung zum massenweisen Handel offen gelassen, ob Mitarbeiteroptionen "für einzelne Gegenparteien besonders geschaffen werden" und daher (auch) aus diesem Grund nicht Objekt eines öffentlichen Kaufangebots oder Rückkaufs im Sinn von Art. 2 lit. i FinfraG sein können.
Verfügung 462/01 vom 26. November 2010 in Sachen Basilea Pharmaceutica AG, Erw. 1, Rz. 3-4 bzw. Erw. 2, Rz. 5-6
1. Anwendbarkeit der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote
[...]
[3] Damit Optionen Gegenstand eines öffentlichen Kauf- oder Rückkaufprogramms sein können, ist zusätzlich vorauszusetzen, dass es sich bei den Optionen um Effekten im börsenrechtlichen Sinn handelt. Dies geht aus dem Zweckartikel Art. 1 BEHG hervor: Demnach regelt das Börsengesetz die Voraussetzungen für die Errichtung und den Betrieb von Börsen sowie für den gewerbsmässigen Handel mit Effekten, um für die Anleger Transparenz und Gleichbehandlung sicherzustellen. Es schafft den Rahmen, um die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu gewährleisten. Der Begriff der Effekten dient u.a. dazu, den Geltungsbereich des BEHG sowohl für die Börsen- als auch für die Händleraufsicht abzustecken (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. Februar 1993, BBl. 1993 I 1369 ff., 1395, wo es hierzu im Weiteren heisst: „Damit sie für den börsenmässigen Handel in Frage kommen, müssen Finanzinstrumente ihrer Natur nach fungibel (vertretbar) sein. Ist das Kriterium der Eignung zum massenweisen Handel nicht erfüllt, so fehlt es in der Regel an einem besonderen Schutzbedürfnis des Anlegers.")
[4] Optionen sind nur dann Effekten, wenn sie vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind (BSK BEHG-Daeniker/Waller Art. 2 lit. a-c N 2). Gemäss Art. 4 BEHV gelten Derivate (wozu gemäss Art. 5 lit. a BEHV auch die Optionen gehören), die in gleicher Struktur und Stückelung öffentlich angeboten oder bei mehr als 20 Kunden platziert werden, als vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Effekten, sofern sie nicht für einzelne Gegenparteien besonders geschaffen werden.
2. Qualifikation der Mitarbeiteroptionen
[5] Gemäss dem Aktienoptionsplan sind die Mitarbeiteroptionen wie erwähnt weder übertrag- noch handelbar (vgl. Sachverhalt lit. B). Damit ist ihre fehlende Eignung zum Handel erstellt und deshalb auch ihre fehlende Eignung als Gegenstand eines öffentlichen Kaufangebots, wobei offen bleiben kann, ob sie zusätzlich als „für einzelne Gegenparteien besonders geschaffen" im Sinn von Art. 4 BEHV zu qualifizieren wären. Damit handelt es sich bei den Mitarbeiteroptionen von Basilea zwar um Derivate im Sinn von Art. 5 lit. a BEHV, mangels Eignung zum Handel aber nicht um Effekten im börsenrechtlichen Sinn (vgl. Art. 4 BEHV und Art. 2 BEHG). Dies hat zur Folge, dass sie nicht Objekt eines öffentlichen Kaufangebots oder Rückkaufs im Sinn von Art. 2 lit. e BEHG sein können. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass der vorliegende Sachverhalt überdies keine Umstände aufweist, welche aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, welche ein wichtiges Element der Auslegung des Börsenrechts - insbesondere im Zusammenhang mit der Qualifikation von Optionen - darstellt, zu einer anderen Beurteilung führen würden.
[6] Demnach stellt der Antrag der Gesuchstellerin an die Optionsinhaber zur Änderung der Optionsverträge schon mangels Effektenqualität der Mitarbeiteroptionen kein öffentliches Rückkaufprogramm im übernahmerechtlichen Sinn dar. Der diesbezügliche Feststellungsantrag ist gutzuheissen.
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