UEK-Rundschreiben Nr. 1: Rückkaufprogramme
vom 27. Juni 2013 (Stand am 1. Januar 2016*)
Angebote zum Kauf eigener, börsenkotierter Beteiligungspapiere (Beteiligungspapiere) durch eine Emittentin (Anbieter) zum Fixpreis, die sich öffentlich an die Inhaber dieser Beteiligungspapiere richten, sind öffentliche Kaufangebote im Sinne von Art. 2 lit. i des Bundesgesetzes über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraG). Dasselbe gilt für öffentliche Rückkaufprogramme zum Marktpreis oder durch die Ausgabe von Put-Optionen durch eine Emittentin. Diese Transaktionen (gemeinsam: Rückkaufprogramme) unterstehen den Bestimmungen des 4. Kapitels des FinfraG, der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraV-FINMA) und der Verordnung der Übernahmekommission über öffentliche Kaufangebote (UEV).
Am 1. Januar 2016 tritt die Verordnung über die Finanzmarktstrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraV) in Kraft. Diese Verordnung enthält Vorschriften, die marktmissbräuchliches Verhalten bekämpfen. Art. 120 bis 122 FinfraV legen für Rückkaufprogramme fest, welche Verhaltensweisen zulässig sind und weder Insiderhandel (i.S.v. Art. 142 FinfraG) noch Marktmanipulation (i.S.v. Art. 143 FinfraG) darstellen.
Die Übernahmekommission ist für die Auslegung und Anwendung der Artikel 125 bis 141 FinfraG zuständig. Die Einhaltung der Vorschriften zum Marktmissbrauch wird hingegen nicht durch die Übernahmekommission, sondern durch die FINMA überwacht.
Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 UEV regelt dieses Rundschreiben die Voraussetzungen und Auflagen, denen Rückkaufprogramme entsprechen müssen, damit sie von der Anwendung der ordentlichen Bestimmungen des Übernahmerechts freigestellt sind.
Das Meldeverfahren (Kap. 6.1) ist anwendbar auf Rückkaufprogramme, welche die Voraussetzungen und Auflagen gemäss den Kapiteln 1-4* dieses Rundschreibens vollständig erfüllen. In den übrigen Fällen erlässt die Übernahmekommission eine Verfügung (Kap. 6.2).
Wird ein Rückkaufprogramm im Meldeverfahren freigestellt, so ersetzt dieses Rundschreiben die ordentlichen Bestimmungen des Übernahmerechts. Erlässt die Kommission hingegen eine Verfügung, so kann sie auf Voraussetzungen und Auflagen dieses Rundschreibens verzichten und das Rückkaufprogramm ganz oder teilweise den ordentlichen Bestimmungen des Übernahmerechts unterstellen. Bewilligt die Übernahmekommission Ausnahmen von den Rn 11 (gesamtes Volumen der Rückkäufe) oder 23 (tägliches Volumen der Rückkäufe), so gelten diese auch für die Anwendung der Bestimmungen zum Verbot des Insiderhandels und des Marktmissbrauchs (vgl. Art 120 Abs. 3 FinfraV).
Die Freistellung eines Rückkaufprogramms von der Einhaltung gewisser Bestimmungen zum Übernahmerecht befreit den Anbieter nicht davon, die Vorschriften des Obligationenrechts einzuhalten, wofür der Verwaltungsrat des Anbieters verantwortlich bleibt. Die Übernahmekommission prüft die Einhaltung von Art. 659 OR grundsätzlich nicht.
1. Gemeinsame Voraussetzungen für alle Rückkaufprogramme
Der oder die Zwecke des Rückkaufprogramms sind präzise und vollständig zu formulieren.
Das Rückkaufprogramm erstreckt sich auf alle Kategorien von kotierten Beteiligungspapieren des Anbieters.
Die Vernichtung von zurückgekauften Beteiligungspapieren darf nicht zu einer erheblichen Änderung der Kontrollverhältnisse über den Anbieter führen, insbesondere durch eine Überschreitung der Grenzwerte von 33 1/3 oder 50 Prozent der Stimmrechte. Eine allenfalls geplante Vernichtung bereits gehaltener Beteiligungspapieren ist dabei ebenfalls zu berücksichtigen.
Das Volumen der Rückkäufe übersteigt gesamthaft weder 10 Prozent des Kapitals und der Stimmrechte noch 20 Prozent des frei handelbaren Anteils der Beteiligungspapiere.
Nicht zum frei handelbaren Anteil gehören: Direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten gehaltene, Beteiligungen von mehr als 5 Prozent, berechnet am Tag der Einreichung des Gesuchs. Der frei handelbare Anteil ist für jede Kategorie von Beteiligungspapieren separat zu berechnen, auf die sich das Rückkaufprogramm erstreckt.
Die Durchführung des Rückkaufprogramms führt nicht dazu, dass Mindestschwellen unterschritten werden, welche Kotierungsvoraussetzung gemäss den Bestimmungen der Börse sind, an welcher die Beteiligungspapiere kotiert sind.
2. Gemeinsame Auflagen für alle Rückkaufprogramme
Die Preise, die für verschiedene Kategorien von Beteiligungspapieren angeboten werden, müssen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen.
Der Anbieter darf ausserhalb des Rückkaufprogramms für den (oder die) angekündigten gleichen Zweck(e) keine Beteiligungspapiere, auf die sich das Rückkaufprogramm bezieht, ausserhalb desselben kaufen.
3. Angebote zum Festpreis und Rückkaufprogramme durch die Ausgabe von Put-Optionen
3.1 Zusätzliche Voraussetzungen
Das Angebot darf nicht an Bedingungen geknüpft sein.
Das Angebot muss mindestens zehn Börsentage dauern.
3.2. Zusätzliche Auflagen
Falls der Anbieter nicht alle Annahmeerklärungen erfüllen kann, muss er sie anteilsmässig berücksichtigen.
Falls der Anbieter während der Dauer des Rückkaufprogramms Beteiligungspapiere zu einem über dem Angebotspreis liegenden Preis erwirbt, muss er diesen Preis allen Angebotsempfängern bieten.
Spätestens am dritten Börsentag nach Ablauf des Rückkaufprogramms bestätigt der Anbieter der Übernahmekommission, dass die Auflagen gemäss Rn 14-15, 18-19 und 27 eingehalten wurden.
4. Rückkaufprogramme zum Marktpreis
4.1 Zusätzliche Voraussetzungen
Das Rückkaufprogramm darf höchstens drei Jahre dauern.
4.2 Zusätzliche Auflagen
Bezieht sich das Rückkaufprogramm auf mehrere Kategorien von Beteiligungspapieren, muss der Anbieter gleichzeitig für jede Kategorie einen Geldkurs stellen.
Art. 123 Abs. 1 lit. c FinfraV regelt, dass „der Umfang der Rückkäufe pro Tag 25 Prozent des Tagesvolumens nicht übersteigt, das während dreissig Tagen vor der Veröffentlichung des Rückkaufprogramms auf der ordentlichen Handelslinie durchschnittlich gehandelt wurde“.
Das durchschnittlich gehandelte Tagesvolumen gemäss Rn 23 berechnet sich aus der Summe der Transaktionen auf der ordentlichen Handelslinie an der Börse im Auftragsbuch sowie an der Börse ausserhalb des Auftragsbuches, geteilt durch die Anzahl Handelstage während der dreissig Kalendertage vor Publikation des Inserates.
Der Anbieter bestätigt zuhanden der Übernahmekommission, dass die Auflagen gemäss Rn 15 und 27 eingehalten wurden.
Die Bank oder der Effektenhändler, die bzw. der mit der Durchführung des Rückkaufprogramms beauftragt wurde, bestätigt zuhanden der Übernahmekommission, dass die Auflagen gemäss Rn 14 und 22-23a eingehalten wurden.
Die Bestätigungen gemäss Rn 24 und 25 müssen spätestens am dritten Börsentag nach Ablauf des Rückkaufprogramms abgegeben werden, mindestens aber einmal pro Jahr.
5. Veröffentlichung der Transaktionen
Der Anbieter veröffentlicht während eines Rückkaufprogramms auf seiner Website spätestens am fünften Börsentag nach der Vornahme:
- die Käufe eigener Beteiligungspapiere innerhalb des Rückkaufprogramms, ungeachtet dessen, ob sie auf der ordentlichen oder auf einer separaten Handelslinie erfolgen;
- die Käufe eigener Beteiligungspapiere ausserhalb des Rückkaufprogramms;
- die Verkäufe eigener Beteiligungspapiere, welche nicht ausschliesslich zur Erfüllung von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen erfolgen.
Diese Informationen sind mindestens während zwölf Monaten nach Abschluss des Rückkaufprogramms auf der Webseite des Anbieters abrufbar.
Die Veröffentlichung erfolgt für jedes Beteiligungspapier (identifiziert mit Ticker und ISIN) separat und enthält folgende Angaben:
- Transaktionsart (vgl. Rn 27);
- Datum;
- Anzahl Beteiligungspapiere;
- Preis, ohne Zusatzkosten wie Gebühren, Kommissionen etc.;
- Handelsplatz, falls mehr als ein Handelsplatz vorhanden ist.
Alternativ zur Veröffentlichung jeder einzelnen Transaktion gemäss Rn 28 können die Transaktionen für jeden Börsentag aggregiert pro Transaktionsart (vgl. Rn 27) veröffentlicht werden. Als Preis ist in diesem Fall der volumengewichtete Durchschnittskurs (VWAP) der Transaktionen sowie der höchste und tiefste Preis, zu dem die Transaktionen getätigt wurden, anzugeben.
Zudem ist die aktuelle Gesamtzahl der bisher innerhalb und ausserhalb des Rückkaufprogramms erworbenen bzw. veräusserten Beteiligungspapiere (absolute Zahl und Prozent) anzugeben. Die Angabe in Prozent richtet sich nach der Bezugsgrösse (Kapital oder Stimmrechte), welche auch Grundlage für die Berechnung gemäss Rn 11 bildet.
Der Anbieter gibt im Rückkaufinserat (Rn 40) die genaue Internetadresse an, auf welcher die Veröffentlichung der Transaktionen erfolgt.
6. Verfahren
6.1 Meldeverfahren
Sofern das Rückkaufprogramm den Voraussetzungen und Auflagen gemäss den Kapiteln 1 bis 4 entspricht, findet das Meldeverfahren Anwendung.
Der Anbieter gibt das Rückkaufprogramm mindestens fünf Börsentage vor der geplanten Publikation des Rückkaufinserats in den elektronischen Medien mit dem Formular „Meldung eines Rückkaufprogramms" der Übernahmekommission bekannt. Dem Formular ist ein Entwurf des Textes des Rückkaufinserats beizulegen, je auf Deutsch und Französisch.
Erscheinen die Voraussetzungen einer Freistellung im Meldeverfahren erfüllt, so bestätigt das Sekretariat der Übernahmekommission innerhalb von drei Börsentagen nach Eingang dieser Dokumente dass es vom Rückkaufprogramm Kenntnis genommen hat und dass keine Verfügung der Übernahmekommission erforderlich ist.
Für die Prüfung eines Rückkaufprogramms im Meldeverfahren ist eine Gebühr zu entrichten. Diese beträgt 0.5 Promille des Gesamtbetrags des Angebots, höchstens aber CHF 20'000.
6.2 Verfügung der Übernahmekommission
Über Rückkaufprogramme, die nicht im Meldeverfahren (Kap. 6.1) freigestellt sind, entscheidet die Übernahmekommission mit Verfügung.
In diesem Fall hat der Anbieter ein Gesuch zu unterbreiten, welches das Formular der Übernahmekommission „Meldung eines Rückkaufprogramms“ ergänzt. Er begründet insbesondere diejenigen Punkte, die von den Bestimmungen des vorliegenden Rundschreibens abweichen. Das Gesuch ist der Übernahmekommission mindestens 20 Börsentage vor der Lancierung des Rückkaufprogramms einzureichen.
Die Übernahmekommission kann von den Voraussetzungen und Auflagen dieses Rundschreibens abweichen. Falls notwendig unterstellt sie das Rückkaufprogramm ganz oder teilweise den ordentlichen Bestimmungen für öffentliche Kaufangebote.
Das Rückkaufprogramm kann erst nach einer Frist von zehn Börsentagen nach der Veröffentlichung der Verfügung lanciert werden.
Kapitel 12 der UEV ist anwendbar. Die Gebühr bestimmt sich nach Art. 118 Abs. 1 und 2 FinfraV.
6.3 Inhalt und Veröffentlichung des Rückkaufinserats
Der Mindestinhalt des Rückkaufinserats wird im Formular „Meldung eines Rückkaufprogramms" der Übernahmekommission geregelt. Die Übernahmekommission kann zusätzliche Informationen verlangen.
Das Rückkaufinserat ist gemäss Art. 6 und 7 UEV zu veröffentlichen.
6.4 Änderung des Rückkaufprogramms
Jede Änderung des Rückkaufprogramms, eingeschlossen die Änderung des Zwecks, ist bei der Übernahmekommission mit begründetem Gesuch zu beantragen. Die Änderung kann im Meldeverfahren geprüft werden, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. In den übrigen Fällen entscheidet die Übernahmekommission.
Nach erfolgter Prüfung ist ein Rückkaufinserat gemäss Art. 6 und 7 UEV zu publizieren.
6.5 Ende des Rückkaufprogramms
Am ersten Börsentag nach dem Ende des Rückkaufprogramms publiziert der Anbieter auf seiner Website die Anzahl der zurückgekauften Beteiligungspapiere jeder Kategorie und meldet dies der Börse und der Übernahmekommission und mindestens zwei Informationsdienstleistern. Die Übernahmekommission gibt diese Meldung auf ihrer Website wieder.
6.6 Übergangsbestimmungen
Dieses Rundschreiben ersetzt das UEK-Rundschreiben Nr.1: Rückkaufprogramme vom 7. März 2013.
Für alle laufenden Rückkaufprogramme sind die Transaktionsmeldungen gemäss Kapitel 5 des Rundschreibens Nr. 1 vom 7 März 2013 (anhand des Formular „Transaktionsmeldungen während Rückkaufprogrammen“) spätestens ab dem 1. September 2013 durch die Veröffentlichung gemäss Rn 27 bis 30 zu ersetzen.
Praxis zu UEK-Rundschreiben Nr. 1, Rn 21
Keine Verlängerung des Rückkaufprogramms über drei Jahre hinaus
Auch wenn die Frage, ob ein Rückkaufprogramm länger als drei Jahre dauern kann, in der UEK-Mitteilung Nr. 1 vom 28. März 2000 nicht explizit beantwortet und auch nie in einer Verfügung entschieden wurde, bestand bereits damals für Rückkaufprogramme, die im Meldeverfahren freigestellt wurden, eine entsprechende Praxis hinsichtlich der zeitlichen Befristung auf drei Jahre. Diese zeitliche Befristung hat in der Zwischenzeit Eingang in UEK-RS Nr. 1, Rn 23 (neu Rn 21 der revidierten UEK-RS Nr. 1 vom 27. Juni 2013) gefunden. Mit der Anwendung dieser Befristung auf ein Rückkaufprogramm zum Marktpreis, dessen Freistellungsgesuch bis zum 31. Mai 2010 gestellt wurde (und auf das daher grundsätzlich nicht das aUEK-RS Nr. 1 vom 26. Februar 2010, sondern noch die davor geltende UEK-Mitteilung Nr. 1 vom 28. März 2000 Anwendung findet), entstehen der Anbieterin keine Rechtsnachteile, weshalb eine Verlängerung des betreffenden Rückkaufprogramms auch für ein solches Rückkaufprogramm nicht in Betracht kommt. Dasselbe ist daher spätestens mit Ablauf der dreijährigen Laufzeit abzuschliessen. Damit steht jedoch der Lancierung eines neuen Rückkaufprogramms durch die Anbieterin nichts entgegen, auf das dann jedoch nicht mehr die Bestimmungen der UEK-Mitteilung Nr. 1 vom 28. März 2000, sondern jene des aUEK-RS Nr. 1 vom 26. Februar 2010 zur Anwendung gelangen.
1. Verlängerung des bestehenden oder Freistellung eines neuen Rückkaufprogramms
[...]
[2] Gemäss Rn 54 findet das UEK-Rundschreiben Nr. 1 auf Rückkaufprogramme Anwendung, deren Freistellungsgesuch nach dem 31. Mai 2010 gestellt wurde. Das Gesuch für das derzeit laufende Rückkaufprogramm von Transocean wurde vor diesem Datum gestellt, weshalb für dieses nicht das UEK-Rundschreiben Nr. 1 vom 26. Februar 2010, sondern die davor geltenden Bestimmungen der UEK-Mitteilung Nr. 1 vom 28. März 2000 zur Anwendung gelangen.
[3] Die Frage, ob ein Rückkaufprogramm länger als drei Jahre dauern kann, beantwortete die UEK-Mitteilung Nr. 1 nicht explizit und sie wurde – soweit ersichtlich – auch nie in einer Verfügung entschieden. Immerhin bestand auch schon damals für Rückkaufprogramme, welche im Meldeverfahren freigestellt wurden, eine entsprechende Praxis hinsichtlich der zeitlichen Befristung. Diese wurde auf drei Jahre festgelegt, weil mit zunehmender Dauer eines Rückkaufprogramms die Wahrscheinlichkeit steigt, dass sich die relevanten Umstände erheblich verändern. Dementsprechend sieht das aktuelle UEK-Rundschreiben Nr. 1 in Rn 23 nun auch ausdrücklich eine solche Befristung vor.
[4] Transocean entstehen mit der Anwendung des UEK-Rundschreibens Nr. 1 keine Rechtsnachteile. Vielmehr benötigt Transocean unter dem UEK-Rundschreiben Nr. 1 bestimmte Ausnahmen von Bestimmungen gerade nicht mehr, die sie noch unter der UEK-Mitteilung Nr. 1 hat beantragen müssen. So bedarf Transocean keiner Ausnahme mehr, wenn sie während einer Black-out-Periode eigene Beteiligungspapiere an der SIX zurückkaufen will, sofern die Auflagen im UEK-Rundschreiben Nr. 1 Rn 24 ff. eingehalten sind.
[5] Aus den oben genannten Überlegungen kommt eine Verlängerung des laufenden Rückkaufprogramms von Transocean nicht in Betracht, womit der Hauptantrag abzuweisen ist. Transocean hat daher das laufende Rückkaufprogramm spätestens am 20. April 2013 abzuschliessen.
[6] Die Nichtgewährung der Verlängerung steht der Lancierung eines neuen Rückkaufprogramms durch Transocean nicht entgegen. Auf das neue Rückkaufprogramm von Transocean werden jedoch nicht mehr die Bestimmungen der UEK-Mitteilung Nr. 1, sondern jene des UEK-Rundschreibens Nr. 1 zur Anwendung gelangen. Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die vorliegend beantragten Ausnahmen von den Bestimmungen des UEK-Rundschreibens Nr. 1, welche gestützt auf die UEK-Mitteilung Nr. 1 bereits mit Verfügungen 435/01 und 435/02 gewährt wurden, nach wie vor erfüllt sind.
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